DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
están en efecto amenazadas no sólo por los delitos, sino también, y a
menudo en medida aún mayor, por las penas excesivas y despóticas,
por los arrestos y procesos sumarios, por controles arbitrarios y omnipresentes
de policía, en una palabra, por ese conjunto de intervenciones
que se conoce por el nombre de «justicia penal» y que en la historia
de la humanidad quizá ha costado más dolores e injusticias que
el conjunto de delitos cometidos 25.
La primera consecuencia de la adopción de un esquema justificativo
semejante es que éste no proporciona una justificación en abstracto
del derecho penal, sino que permite sólo justificaciones de sistemas
penales concretos, en diferentes grados según su mayor o menor
adhesión al modelo de derecho penal mínimo y garantista proyectado.
Se propone por consiguiente como parámetro no sólo de justificación,
sino también -y sobre todo- de deslegitimación. Ningún sistema
penal queda justificado por él de un modo apriorístico: no son justificables,
por ejemplo, los sistemas despóticos de los que abunda la historia
antigua y reciente del derecho penal, concediendo que se quiera
denominarlos «penales» y no más bien «pre-penales,,; y tienen escasa
justificación muchos ordenamientos desarrollados que dejan amplio
espacio, aunque sea excepcional y sectorialmente, al arbitrio punitivo.
El papel insustituible de una criminología crítica, en esta perspectiva,
no es tanto (o no sólo) el de la crítica de las doctrinas y de las ideologías
de justificación como el del análisis empírico de los concretos or-
denamientos penales d e sus leyes y sobre todo de su praxis- como
base de su justificación o de su deslegitimación, una y otra a poste-
riori.
La segunda consecuencia es que cualquier justificación es históri-
ca y sociológicamente relativa, al estar condicionada por el nivel de ci-
vilización de los ordenamientos de los que se habla: en una sociedad
bárbara, en la que la tasa de violencia es alta tanto en lo que se refie-
re a las ofensas como en la propensión a las venganzas, será también
relativamente alta la violencia institucional necesaria para la preven-
ción; mientras que en una sociedad evolucionada y tolerante, en la que
la tasa de violencia sea baja, no se justifica un derecho penal particu-
larmente severo. La benignidad de las penas, decía Montesquieu, es
propia de las sociedades civilizada^^^. Y Beccaria añadía: ((más fuertes
y sensibles deben ser las impresiones sobre los ánimos endurecidos de
un pueblo recién salido del estado de barbarie,, 17. La gravedad y
cantidad de las penas ha de ajustarse en suma a la gravedad y canti-
dad de la violencia que se expresa en la sociedad y al grado de su in-
tolerabilidad social. Y bajo este aspecto es indudable que la sociedad
contemporánea es incomparablemente menos violenta que la sociedad
no digamos ya medieval, sino tan sólo de los siglos XVIII o x ~x~~.
La tercera consecuencia es que este modelo permite no sólo y no
tanto justificaciones globales, sino justificaciones y deslegitimacio-
nes parciales y diferenciadas para normas, instituciones y prácticas de