DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
principio de oralidad, según las enseñanzas de Chiovenda y de Calamandrei,
reside esencialmente en sus corolarios de la inmediación y
la concentración353 del juicio, que precisamente la separación en dos
fases del proceso mixto hace imposible. La oralidad, en efecto, sólo
vale para garantizar la autenticidad de las pruebas y el control del público
y del imputado sobre su formación si comporta, en primer
lugar, el tratamiento de la causa en una sola audiencia o en varias audiencias
próximas y, por tanto, sin solución de continuidad; en segundo
lugar, la identidad de las personas físicas de los jueces desde el
inicio de la causa hasta la decisión; en tercer lugar, y consecuentemente,
el diálogo directo entre las partes y con el juez para que éste
conozca de la causa .no a base de escritos muertos, sino a base de la
impresión recibida)) 354. Resulta claro que la división del proceso en
dos fases desarrolladas ante jueces diversos, y quizá a distancia de
meses o de años una de otra, es exactamente lo contrario de todo esto:
por un lado exige la escritura, por otro permite el secreto.
Debemos entonces preguntarnos cuáles son las funciones de la estructura
bifásica del proceso, reproducida en formas nuevas -investigación
y audiencia preliminar en lugar de la vieja instrucción- por
el nuevo código de procedimiento italiano. Me parece que estas funciones
son esencialmente dos: garantizar la asunción por un juez de algunas
pruebas urgentes, no susceptibles de aplazamiento hasta el juicio
sin riesgo de dispersión; permitir una rápida definición de la
mayor parte de los procesos a través de un pronunciamiento de sobreseimiento
o, como se ha previsto por el nuevo código, mediante un
trámite especial basado en la negociación. Estas dos funciones corresponden
a las dos nuevas figuras de juez introducidas por el nuevo
código: el juez de las investigaciones preliminares, competente para los
incidentes probatorios y para la adopción de medidas cautelares, y el
juez de la audiencia preliminar, competente para acordar el sobreseimiento,
las negociaciones y el renvío al juicio.
De estas dos funciones sólo la primera me parece insuprimible, si
bien limitada a los incidentes probatorios y a algunas medidas cautelares
de carácter personal o real, pero no a la prisión preventiva,
cuya ilegitimidad he puesto de manifiesto en el apartado 38. La segunda
función es, sin embargo, del todo impropia dentro de un modelo
acusatorio y garantista. Los pronunciamientos de no haber lugar
a proceder podrían, en efecto, quedar reservados para el juez de las investigaciones
preliminares: tanto más cuanto que en esta fase la persona
sometida a las mismas no tiene ni siquiera «la calidad de imputado*,
cuya asunción se remite, por el art. 60 del nuevo código, al
momento de la solicitud de envío a juicio o de juicio especial. Los envíos
a juicio que, con derogación del principio ne procedat iudex ex
officio y recuperando el viejo esquema del juez instructor, el nuevo código
confía al juez de la audiencia preliminar, deberían en cambio
haber sido rigurosamente reservados al monopolio de la acusación pú-