DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
eminentemente disponible del bien ofendido debería justificar, y así se
argumentará en el apartado 39.4, la persecución a instancia de parte
más que de oficio.
La tercera restricción tiene carácter estructural y es consecuencia
del cambio, también estructural, que en la mayor parte de los delitos
impone el requisito de lesividad concreta. Me refiero, ante todo, a los
delitos de atentado, definidos en el código Rocco como «actos dirigi-
dos a» determinado resultado -incluyéndose aquí también los actos
preparatorios y la ideación, independientemente del peligro corrido
por los bienes afectados - y que vendrían a reformularse como
«actos idóneos paran producir tales resultados, con lo que quedarían
transformados en mera «tentativa» y, con ello, suprimidos, al estar la
tentativa prevista, con carácter general, para todos los delitos 60. Lo
mismo puede decirse de todos los denominados «delitos de peligro
abstracto. o *presunto» 61, en los que tampoco se requiere un peligro
concreto, como «peligro» que corre un bien, sino que se presume, en
abstracto, por la ley; de modo que allí donde de hecho no concurre lo
que viene a castigarse es la mera desobediencia o la violación formal
de la ley por parte de una acción inocua en sí misma. También estos
tipos deberían ser reestructurados, sobre la base del principio de lesi-
vidad, como delitos de lesión, o al menos de peligro concreto, según
merezca el bien en cuestión una tutela limitada al perjuicio o antici-
pada a la mera puesta en peligro 62. Pero para algunos de estos delitos
-como los de asociación, conspiración, instigación para ciertos deli-
tos contra la seguridad interior del Estado, provocación, insurrec-
ción, guerra civil- es imposible una transformación en figuras de pe-
ligro concreto sin caer en esquemas normativos informados por el tipo
de autor 63. LO oportuno es, pues, su supresión porque, como se pro-
bará en los apartados 43.3 y 54, implican duplicar la reponsabilidad
por los delitos comunes de los que son sólo un medio, o bien operan,
de hecho, como delitos de «sospecha» que ocupan el lugar de otros
más concretos no sometidos a juicio por falta de pruebas, con la
consiguiente violación de todas las garantías procesales.
En conclusión, el principio de lesividad, como ha quedado aquí
definido, tiene el valor de criterio polivalente de minimización de las
prohibiciones penales. Y equivale a un principio de tolerancia ten-
dencial de la desviación, idóneo para reducir la intervención penal al
mínimo necesario y, con ello, para reforzar su legitimidad y fiabilidad.
Si el derecho penal es un remedio extremo, deben quedar privados de
toda relevancia jurídica los delitos de mera desobediencia, degradados
a la categoría de daño civil los perjuicios reparables y a la de ilícito
administrativo todas las violaciones de normas administrativas, los he-
chos que lesionan bienes no esenciales o los que son, sólo en abstrac-
to, presuntamente peligrosos, evitando así la cestafa de etiquetas» 64
consistente en calificar como «administrativas» sanciones restrictivas
de la libertad personal que son sustancialmente penales.