DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
15.12.1979, 1-6 y 11 ley n. 304 de 29.5.1982), «pruebas decisivas
para la identificación o captura de los partícipes» o .relevantes para
la reconstrucción del hecho» (arts. 4 del d.1. n. 625 de 15.12.1979 y 3
de la ley n. 304 de 29.5.1982), «asociación de tipo mafioson (art. 416
bis c.p., introducido por el art. 1 de la ley n. 646 de 13.9.1982). En
algún caso es la propia ley la que da una definición de los términos
valorativos empleados, pero con términos que precisan, a su vez, de
valoración: el art. 529 c.p. califica como obscenos «los actos y objetos
que, según el común sentir, ofenden el pudor», salvo que sean considerados
«obras artísticas o científicas*: el art. 203 C.D. considen - ---
~socialmente peligroso» a quien, aun no habiendo sido condenado,
«es probable que cometa nuevos hechos previstos en la ley como delitos~;
y el art. 585.2 c.p. define la noción de «armas a efectos de la
ley penal» incluyendo en ella «todos los instrumentos aptos para lesionar,
cuya tenencia está prohibida», y, por tanto, en base al art. 4.2
de la ley n. 110 de 18.4.1975, no sólo las armas en sentido propio,
sino «cualquier otro instrumento no considerado expresamente como
arma blanca punzante o cortante, claramente utilizable, por las circunstancias
de tiempo y lugar, para causar lesiones personales*.
Con todo, la forma extrema de disolución subjetivista del .hecho
delito* en el juicio potestativo de condena viene representada por
los delitos de sospecha, esto es, por tipos penales no consistentes en
conductas consideradas por la ley en sí mismas como lesivas de bienes
jurídicos, sino como suficientes, en circunstancias idóneas y acompañadas
por determinadas condiciones personales como las de sospechoso
o reincidente, para suscitar la sospecha (de delitos cometidos
pero no probados o de delitos no cometidos todavía): es el caso de la
«posesión injustificada de llaves falsas o ganzúas» (art. 707 c.p.) o de
«valores» (art. 708), de .la compra de cosas de origen sospechoso^
(art. 712), de portar «sin motivo justificado. «objetos aptos para lesionar~
(art. 4.2. y 3, ley n. 110 de 18.4.1975) o, incluso, .cascos protectores
o cualquier otro medio apto para dificultar el reconocimiento
de la personan (arts. 5 ley n. 152 de 22.5.1975 y 2 ley n. 533 de
8.8.1977) y, sobre todo, de la tenencia o transporte de «cantidades no
módicas de estupefacientes» (arts. 71 y 80 de la ley n. 685 de
22.12.1975). En estos casos la pena depende del juicio subjetivo del
juez sobre el carácter «injustificado. o sospechoso^ de la cosa poseída,
adquirida o transportada, en cuanto posible instrumento o
medio de prueba de otros delitos como hurto, receptación, lesiones o
expendición de estupefacientes. El .hecho delito., consiguientemente,
va no es tanto una conducta obietiva como una conducta o una circunstancia
valorada como no jlstificada o sospechosa; no un hecho
totalmente pre-determinado por la ley en todas sus notas empíricas,
sino un hecho de cuyos elementos objetivos pasa a formar parte una
valoración subjetiva de1 juez, consistente precisamente en su sospecha
de que las conductas o circunstancias indicadas por la ley sirvan o