DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
guiente vigente hasta que sea anulada. Y Bobbio, aunque distingue
entre «validez formal* y «validez material,, y admite que «dos normas
incompatibles no pueden ser ambas válidas», se ve constreñido por
esa misma identificación a hablar de «abrogación implícita,, de la ley
«incompatible con una norma jerárquicamente superior),, en vez de
hablar de anulación jurisdiccional, y por consiguiente a no tener en
cuenta la «existencia» de normas inválidas que cesa sólo con su anu-
-. lación lo.
El resultado más grave de esta incomprensión es el de clausurar la
divergencia -fisiológica, pero a veces de dimensiones patológicasentre
ser y deber ser en el derecho, que en los modernos ordenamientos
complejos corresponde a la diferenciación entre los diversos
niveles normativos: los superiores, respecto a los cuales es predicable
la validez o invalidez, y los inferiores, respecto a los cuales es predicable
la eficacia o ineficacia de las normas, en todos los casos
existentes o vigentes. De todo ello resultan falacias análogas a las
expresadas por las doctrinas iusnaturalistas o ético-legalistas, que
confunden derecho v moral o ser v deber ser del derecho ~ositivo respecto
a valores externos a él. Más exactamente, la falacia normativista
es análoga a la iusnaturalista, desembocando una y otra en la confusión
del deber ser con el ser jurídico y en la asunción como vigentes en
el primer caso sólo de las normas válidas y en el segundo sólo de las
normas justas. La falacia realista es por el contrario análoga a la
ético-legalista, desembocando ambas en la confusión del ser con el
deber ser jurídico y en la asunción en el primer caso como válidas y en
el segundo como justas de todas las normas positivamente vigentes.
En todos los casos la cancelación de la divergencia entre deber ser y
ser en el derecho sirve para ocultar la ilegitimidad jurídica latente de
los ordenamientos positivos. En efecto, mientras los enfoques normativistas
se limitan a la contemplación acrítica del deber ser jurídico
confundiéndolo con el ser efectivo del derecho, los enfoques realistas
se contentan con una aceptación igualmente acrítica del ser jurídico
sin percibir su distancia respecto al deber ser en el derecho.
Las falacias en las que incurren las teorías del derecho contemporáneas
son sin embargo no sólo más sutilmente mistificadoras sino
también más injustificadas en el plano teórico de lo que lo fueron las
iusnaturalistas o ético-legalistas. En particular, la confusión entre validez
y vigencia podía consentírsele a Hobbes o a Bentham, que tenían
que vérselas con el estado absoluto del antiguo régimen "; no
puede ser consentida en cambio en el estado constitucional de derecho,
que es un sistema normativo complejo que incorpora el «deber
ser,, en forma de garantías jurídicas. Este deber ser incorporado al derecho
positivo, como se ha dicho, no coincide ni con la vigencia o la
existencia jurídica de las normas, ni menos aún con el deber ser extrajurídico
expresado por principios de derecho natural o de justicia, sino
con la validez, que resulta de la conformidad de las normas con los