DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

111. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
para los peregrinos. Y fue restablecida, en casos y en formas mucho más numefosas y
crueles, bajo el imperio. Una mitigación se debió a Constantino, que con la constitución
Cruenta spectacula del 325 abolió los suplicios de la crux y de la condena gladio ve1
bestiis, al sustituirlos por los trabajos forzados in metallum (C. Th. 15.12.1). En cuan-
to a las penas corporales, fueron entre los romanos el talión, conminado por las XII
Tablas para la membri ruptio (VIII, 2), el apaleamiento (fustium ictus) y la flagelación
(flagellorum ictus), de las que sin embargo estaban excluidos los ciudadanos gracias a
la lex Porcia, y el estigma, infligido a menudo a los humiliores además de como pena
accesoria a la pena capital de la damnatio ad metalla (pero una constitución de
Constantino del 315 [CI. 9.47.171 suprimió el estigma en el rostro). Cf. G. Carmignani,
Teoria, cit., lib. 1, cap. XIV, pp. 235 SS. y cap. XV, pp. 278 SS.; K. J. Mittermaier, o. c.,
pp. 3 SS.; G. Crivellari, o. c., pp. 17-20; C. Ferrini, Esposizione, cit., pp. 143-162;
G. Pugliese, Diritto penale romano, cit.; Th. Mommsen, o. c., t. 111, pp. 246-286 y 330-
335. Una apología de la moderación de las penas en la Roma republicana la hace
Montesquieu, Del Espíritu, cit., VI, 15, p. 109.
85. Son sólo algunos de los modos de ejecución capital recordados, con amplio
repertorio de fuentes, por P. del Giudice, Diritto penale germanico rispetto all'ltalia,
cit., pp. 515-516, y sobre todo por A. Pertile, Storia del diritto italiano, cit., pp. 260-
277. En cuanto a las penas corporales, fueron las más diversas y lacerantes, y siempre
diferenciadas iuxta conditionern personae: de las mutilaciones de partes del cuerpo
(manos, pies, nariz, ojos, orejas, labios) al rapado del cráneo sobre el que después se es-
parcía pez y tal vez plumas con objeto de burla; de la perforación de las orejas o de la
lengua a los azotes y los bastonazos, más o menos graves según el número de golpes y
el grosor del bastón; del aislamiento en las mazmorras a las penas infamantes del es-
tigma -en la cara, la espalda o el brazo-, la picota, la jaula o la argolla al cuello
(P. del Giudice, o. c., pp. 517 SS.; A. Pertile, o. c., pp. 248-260 y 341-353; C. Calisse,
Suolgimento storico del diritto penale, cit., pp. 390 SS.; A. Solmi, Storia del diritto ita-
liano, Soc. Ed. Libraria, Milán, 1918, pp,. 857 SS.; G. Diurni, Pena criminale (diritto in-
termedio), en Enciclopedia del diritto, cit., XXII, 1982, pp. 760 SS.).
86. Los juicios de herejía y de brujería fueron competencia de la Iglesia en los si-
glos xrrr a xmir, quien después de la condena relegaba al hereje a las autoridades secu-
lares, no sin recomendarlo a su piedad. Tras una decretal de Inocencio 111 sobre la le-
gitimidad de la pena capital (Vergentis in senium), la hoguera para los herejes, seguida
de la destrucción de la casa y de la confiscación de los bienes, fue sancionada por pri-
mera vez por una constitución de Federico 11 para el reino itálico de 1224, extendida en
1238 al reino de Sicilia y en 1239 a todo el imperio; fue luego repetido en las legisla-
ciones de muchas ciudades y principados, introducido en Inglaterra por un writ de ha-
eretico comburendo y de nuevo en Alemania por las ordenanzas criminales de 1507,
de 1516 y de 1551. La primera persecución de la herejía como crimen publicum
(CI. 1.5.4.1) -pero en formas predominantemente correctivas, interdictorias e infa-
mantes- se remonta sin embargo a las constituciones de Graciano, Arcadio y Honorio
contenidas en el libro XVI del código teodosiano (sobre lo cual, véase L. de Giovanni,
Chiesa e stato nel codice teodosiano. Saggio su1 libro XVI, Ternpi Moderni, Nápoles,
1980); pero ya en el libro 1 del código justinianeo se llega a castigar con la decapitación
a los maniqueos (CI. 1.5.11: .Ubicumque Manichaei inveniantur, capite damnandi
sunt. Manichaeo in loco romano degere deprehenso, caput amputator.) y con el des-
tierro y la infamia a todos los demás herejes (CI. 1.5.19). Todavía más antigua es la per-
secución de los sortilegios, la brujería y la magia, que se remonta al derecho romano de
las XII Tablas (Vm, 1) y, luego, de la edad imperial (Cl. 9.18.4-6), así como al primer
derecho bárbaro. Pero sólo en el siglo xrn comienza a ser practicada la quema en vivo de
las brujas, primero en Italia y en Alemania y luego, de manera cada vez más masiva, en