DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
es arbitrio y abuso para quien la padece. Ésta es una primera (apa-
rente) aporía de naturaleza moral del garantismo. El formalismo ético
en la actitud práctica de los jueces frente a las leyes se sigue del mo-
delo cognoscitivo y garantista de la jurisdicción y de la separación del
derecho de la moral: la estricta legalidad, como se ha visto con am-
plitud en este libro, exige moral y políticamente de los jueces que juz-
guen sólo jurídicamente, y no también moral y políticamente, y sólo
los hechos y no también a sus autores.
Sin embargo, como se ha demostrado también ampliamente, éste
es sólo un modelo normativo ideal. La hétero-integración moral y po-
lítica del derecho producida por el poder judicial de disposición es en
efecto tan inevitable como lejano está el sistema jurídico del modelo
de estricta legalidad. Y, por otra parte, la obligación jurídica, antes
aun que política, vale para el juez sólo en relación con las leyes válidas
además de vigentes: es decir, únicamente respecto de los parámetros
constitucionales conforme a los cuales se encuentra habilitado para
valorarlas, dentro de espacios igualmente inevitables de autonomía
moral y de responsabilidad política. De hecho, ya se ha visto, en un
estado de derecho caracterizado por una Constitución rígida -debi-
do a la divergencia fisiológica entre ésta y la legislación ordinaria, así
como al poder del juez de denunciar la inconstitucionalidad de las
leyes o, cuando menos, de interpretarlas en sentido constitucional- la
obligación política del juez frente a las leyes que se reputen injustas es
cualquier cosa menos rígida, al ser todo menos rígida su obligación ju-
rídica, a causa de las aporías jurídicas del garantismo analizadas en el
capítulo precedente. El formalismo ético, en suma, es siempre una
pantalla muy frágil frente a la irresponsabilidad moral y política del
juez por las injusticias por él mismo cometidas en nombre de la dura
lex. Para él un verdadero conflicto de conciencia entre derecho y
moral sólo podría darse efectivamente si los valores incorporados
(no a las leyes ordinarias sino) a la misma constitución del ordena-
miento entrasen en contradicción con sus personales valores morales
obligándole a violarlos. Pero ésta sería quizá una razón moral sufi-
ciente para excluir como injustificada su opción de ser juez32.
Fuera de los titulares de poderes delegados para la aplicación de la
ley, ningún otro sujeto, dentro del modelo del estado de derecho de-
lineado aquí, se puede decir obligado «moralmente» a respetar las
leyes. Ciertamente, no se puede decir que lo sean los juristas, que
Uberto Scarpelli asimila extrañamente a los jueces conforme a una
complicada concepción del positivismo según la cual los juicios sobre
la validez de las normas y la interpretación doctrinal de las normas vá-
lidas supondrían, también por parte de la conciencia jurídica, la acep-
tación política del derecho positivo y la asunción de un punto de
vista interno a En oposición a esta tesis, los juristas no desarro-
llan una actividad jurídica de aplicación y producción de derecho
válido sino sólo una actividad cognoscitiva, aunque entretejida de