DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
a) la custodia cautelar; b) las medidas de seguridad; c) las medidas de
prevención; d) las medidas cautelares de policíá judicial; e) las medidas
de orden público. Mientras la custodia cautelar, las medidas de segu-
ridad y algunas medidas de prevención son competencia de la autori-
dad judicial, las demás son competencia de la policía o, en general, del
poder ejecutivo. Pero todas, tal como se demostrará, tienen carácter
sustancialmente administrativo y no jurisdiccional, primero por su na-
turaleza no retributiva (de un hecho antijurídico) sino preventiva o,
como mucho, cautelar; después, y en lógica coherencia, por su natu-
raleza prevalentemente potestativa, que, de hecho, las sustrae casi
íntegramente a todo el sistema de garantías penales y procesales. Por
todo ello, constituyen, en conjunto, un potente sistema de derecho
penal y procesal preventivo, en la frontera del derecho penal y proce-
sal ordinario, orgánicamente unitario, no obstante su extrínseca he-
terogeneidad, dotado de una capacidad de represión y de control so-
cial no menor que la de todo el subsistema ordinario y bastante
mayor, en todo caso, que lo que permite suponer la escasa atención
que le presta la cultura jurídica.
47. La custodia cautelar
1. Crisis de la jurisdicción y cárcel preventiva. Ya se han comentado,
en el apartado 38, los rasgos de ilegitimidad de la prisión preventiva y,
por otra parte, el creciente abuso que de ella hace nuestra experiencia
judicial. Esos rasgos -en cuya virtud la detención ante iudicium
entra en contradicción con todos los principios de un sistema garan-
tista- obligan a tratar a esta institución como una medida preventi-
va y policial, perteneciente por ello no ya al subsistema penal y pro-
cesal ordinario sino al administrativo. Y, sin embargo, la prisión
preventiva constituye una fase del proceso ordinario y es decidida por
un juez. Así, en razón de sus presupuestos, de sus modalidades y de
las dimensiones que ha adquirido, se ha convertido en el signo más
evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad, de la administrativización
tendencia1 del proceso penal y, sobre todo, de su degeneración en me-
canismo directamente punitivo.
Esta institución, prevista en el art. 13, 5." de la Constitución («La
ley fijará el límite máximo de la prisión preventiva.), se ha expandido,
en efecto, mucho más allá de lo exigido por la, también criticable, fun-
ción puramente procesal que le asignaran Beccaria o la actual doctri-
na progresista: la de una medida cautelar rígidamente circunscrita en
el tiempo y dirigida a asegurar la comparecencia ante la justicia de
quien suscita fuertes sospechas de haber realizado delitos de especial
gravedad, siempre que subsista, por su parte, el .peligro de huida* o
de .alteración de las pruebas.. El art. 274, c) del nuevo código de
procedimiento -recogiendo el art. 4 de la ley n. 532 de 12.8.1982,