DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
propios terroristas o algún acusador público, puede haber pensado se-
riamente que el terrorismo pusiera realmente en peligro los funda-
mentos del estado), la legislación y la jurisdicción de la emergencia
han sido injustificadas no sólo jurídicamente sino también política-
mente. Si en cambio es cierta la segunda tesis y se considera que
nuestro país había entrado en guerra con los terroristas, entonces las
prácticas de la emergencia han sido políticamente legítimas, pero no se
ha tratado ya de derecho penal, sino de mero ejercicio de la fuerza con
fines defensivos. En el primer caso se debe hablar de derecho ilegíti-
mo, en el segundo, de no derecho, es decir, de defensa de hecho, jus-
tificada entonces por la necesidad y hoy injustificada al haber termi-
nado el terrorismo.
La cuestión es de importancia central para una doctrina garantis-
ta del derecho penal. Se piense lo que se piense sobre el terrorismo y
en general de los fenómenos criminales de gravedad excepcional, sólo
las dos respuestas apuntadas son compatibles con la lógica del estado
de derecho, la cual excluye que se pueda considerar la razón de esta-
do como razón jurídica. La razón jurídica del estado de derecho, en
efecto, no conoce enemigos y amigos, sino sólo culpables e inocentes.
No admite excepción a las reglas más que como hecho extra o anti-
jurídico, dado que las reglas -si se las toma en serio como reglas y no
como simples técnicas- no pueden ser doblegadas cada vez que con-
viene. Y en la jurisdicción el fin nunca justifica los medios, dado que
los medios, es decir, las reglas y las formas, son las garantías de ver-
dad y de libertad y como tales tienen valor para los momentos difíci-
les más que para los fáciles; en cambio, el fin no es ya el éxito a toda
costa sobre el enemigo, sino la verdad procesal obtenida sólo por su
medio y prejuzgada por su abandono.
Si esto es verdad, el presupuesto de toda política garantista es hoy
la crítica de la dirección aceptada en el pasado por nuestro estamento
político en relación con la delincuencia de excepción: por no haber
mantenido firmes los principios del estado de derecho y, a la vez, por
haber presentado sus cesiones como perfectamente conformes con
estos principios. No discutiré aquí si el fin, evidentemente importan-
tísimo, de la derrota del terrorismo equivalía al de la salvación de los
fundamentos democráticos del estado y justificaba por ello los medios
excepcionales que se adoptaron. Destaco sólo que semejante equiva-
lencia -si no expresaba el insensato temor de una inverosímil victo-
ria de los terroristas y de la caída de la democracia bajo su mano-
siempre ha mantenido un oscuro sobreentendido: la idea de que el pe-
ligro para la salus rei publicae provenía en realidad del interior del sis-
tema político, minado por tentaciones autoritarias, y señalaba, por
ello, la fragilidad de nuestra democracia, constreñida a sufrir pequeñas
rupturas para evitar rupturas mayores. Más allá de este significado,
nunca claramente hecho explícito, el argumento de la defensa del es-
tado democrático era evidentemente nada más que un lugar retórico,