DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
interna, caen en una forma de legalismo ético o natural viciado por la
falacia naturalista.
El resultado político de estas dos confusiones opuestas es el
mismo: la legitimación externa conferida acríticamente a los conteni-
dos sustanciales del derecho positivo, bien considerándolos válidos
también porque sean sustancialmente justos, bien considerándolos
justos sólo porque sean formalmente válidos. En cualquier caso la aso-
ciación entre delito y pecado o entre antijuridicidad y antisocialidad
equivale en efecto a atribuir valor externo a las leyes penales vigentes
y, de hecho, a la negación del problema autónomo de su justificación
ético-política. Más exactamente, las tesis jurídico-sustancialistas (o
moralistas) que afirman que los delitos son tales (también) por sus ca-
racterísticas intrínsecas sirven para mistificar el derecho penal vigen-
te acreditándolo de un modo apriorístico, según las diferentes refe-
rencias ontológicas, como reflejo o producto de la moralidad media,
del sentimiento del pueblo, de la natural anormalidad de la desviación
castigada, de exigencias objetivas de defensa social, etc. Mientras
que las tesis ético-formalistas (o legalistas) que afirman que los com-
portamientos inmorales, naturalmente anormales o socialmente da-
ñinos son tales (sólo) porque están castigados por la ley como delitos,
sirven para neutralizar el juicio moral y político subordinándolo a las
opciones potestativas del sistema penal.
Estas mistificaciones, como se dijo en el apartado 15.2, contradi-
cen el principio de mera legalidad expresado aquí mediante el axioma
A2 y comprometen la objetividad o positividad del derecho penal
como universo del discurso de la ciencia jurídica. El principio de
mera legalidad, que actúa con arreglo a la fórmula nulla poena, nu-
llum crimen sine lege como norma de reconocimiento de todas las
prescripciones penales legalmente vigentes o positivamente existentes
y sólo de ellas, tiene en efecto para el jurista el valor de una regla
meta-científica, a la que llamaré primer postulado del positivismo
jurídico: se trata, más exactamente, de una regla semántica que iden-
tifica el derecho vigente como objeto exhaustivo y exclusivo de la
ciencia penal, estableciendo que sólo las leyes (y no también la moral
u otras fuentes externas) dicen lo que es delito y que las leyes sólo
dicen qué es delito (y no también qué es pecado). Al mismo tiempo las
dos confusiones mencionadas van en detrimento de la autonomía de
la crítica política, del análisis histórico y de la investigación socioló-
gica y criminológica acerca del derecho penal vigente respecto a las
opciones legislativas objeto de estudio. En efecto, sólo si se adopta
una noción exclusivamente formal del delito y se abandona todo mo-
ralismo o naturalismo jurídico es posible interpretar y criticar el sis-
tema sustancial de los delitos previstos en un determinado ordena-
miento por lo que efectivamente es: el catálogo -establecido con
carácter autoritativo y jerárquicamente ordenado sobre la base de
las diferentes medidas de pena- de los intereses y los bienes jurídicos