DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
justificación del contenido de las prohibiciones, y, por el contrario, los
problemas jurídicos de los intereses y no intereses tutelados por las
leyes positivas se afrontarán desde la óptica de la justificación. Así, la
fórmula del «bien., como la del «daño» o la de la «lesividad», girarán
en el vacío, sustrayéndose tanto a la carga de la justificación como a la
de la identificación de los bienes penalmente tutelados.
Una doctrina sobre la justificación externa de las prohibiciones
penales es, pues, una doctrina no jurídica, sino política, modelada en
torno a criterios de política criminal. Y, en la medida en que postula
la correspondencia entre prevención de delitos y tutela de bienes ju-
rídicos, es también el complemento necesario de la doctrina sobre la
justificación externa de la pena. Desde esta perspectiva, que es la
del derecho penal mínimo bosquejada en el capítulo 6, creo que se
pueden ofrecer cuatro criterios para una política penal orientada a la
tutela máxima de bienes con el mínimo necesario de prohibiciones y
castigos.
El primero y más elemental criterio es el de justificar las prohibi-
ciones sólo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes
fundamentales de tipo individual o social y, en todo caso, externos al
derecho mismo, entendiendo por ataque no sólo el daño causado, sino
también -por ser inherente a la finalidad preventiva del derecho
penal- el peligro que se ha corrido 49. Entre los bienes externos al de-
recho penal cuya lesión es necesaria, aunque por sí sola no sea sufi-
ciente, para la justificación de las prohibiciones penales, están, por ra-
zones obvias, todos los ((derechos fundamentales», es decir, no sólo
los clásicos derechos individuales y liberales, sino también los colec-
tivos y10 sociales, como el derecho al medio ambiente o a la salud.
Pero también han de incluirse aquí bienes que no son derechos, como
el interés colectivo, y ciertamente fundamental, a una administración
no corrupta de los asuntos generales. En cualquier caso, debe tratarse
de un daño o de un peligro verificable o evaluable empíricamente par-
tiendo de las características de cada concreto comportamiento prohi-
bido, y no considerando en abstracto sólo el contenido de la prohibi-
ción
Este primer criterio es, naturalmente, genérico e indeterminado,
pero puede completarse afirmando que ningún bien justifica una pro-
tección penal - en lugar de una civil o administrativa- si su valor no
es mayor que el de los bienes de que priva la pena. Y si bien es cierto
que esta comparación no es posible de forma rigurosa, sino sólo a tra-
vés de juicios de valor, eso no impide que pueda actuar frente a la cri-
sis inflacionaria que hoy aflige a la justicia penal como una potente
navaja de Occam. Por otra parte, se trata de un criterio cierto para re-
bajar la entidad de las penas. Se puede así afirmar, dada la relación
que se busca entre lesividad del delito y aflictividad de la pena, que la
esfera de los intereses tutelables es tanto más amplia cuanto menor es
el coste de la pena. Ningún bien, conforme a lo dicho en el apartado