DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERIFICACION Y VALORACION
la Edad Media tardía: .una verdadera y férrea regla de las pruebas legales le fue ajena
a Alberto de Gante, a Durando y a Baldo, más inclinados a seguir el derecho romano...
Durando vincula al juez no a esta o aquella prueba, sino sólo a procedere secundum
alligata et probata, tanto que non potest sine probatione sententiam ferre ... Y en todas
las quaestiones circu probationes no se establece ningún vínculo al juez en la valoración
de las pruebas, sobre las cuales, dice Bonifacio de Vitalinis, et secundum leges et iura
debe sentenciar; haereat conscientia qua quid sit probatum. Sentenciar según las pruebas
y valorar estas con pura conciencia, teniendo a Dios por juez: he ahí la norma seguida
en las escuelas y en los tribunales. Tal principio no resulta disminuido por el
hecho de que se pasara a la enumeración de las pruebas, y eso para responder a los criterios
de clasificación entonces dominantes ... Ni siquiera tal conclusión ha de modificarse
por el hecho de que estos juristas quisieran que en la prueba testifical se tuviera en
cuenta la edad, condición social, etc., en medida relevante, dependiendo de prejuicios
del tiempo. También frente a la deposición del pobre y del noble el juez estaba con su
conciencia, debiendo formar su convicción ex probabilibus et non necessariis a quibus
veritas non potest abesse. La valoración de los testigos se remite al arbitrio del juez, especialmente
cuando son contradictorios; y se discute hasta qué punto se puede sentenciar
solamente sobre las deposiciones de los testigos: y así se llega a Matteo de Afflitto,
que escribe: .iudices in hoc regno (Nápoles) debent iudicare secundum purissimam
conscientiam et veritatem~. La libre convicción. en suma. nunca entra en conflicto con
la necessitas probandi y con la vinculación del juicio a las actas del proceso, según la
máxima de Durando .quod non est in actis non est in mundo» (cit. por G. Salvioli, o.
c., parte 11, p. 412).
53. J. Locke, An Essay Concerning Human Understanding (1690), trad. cast. de
S. Rábade y M. E. García, Ensayo sobre el entendimiento humano, 2 vols., Nacional,
Madrid, 1980, lib. IV, caps. XIV y XV, pp. 969-977; G. W. Leibniz, Nuevos ensayos
sobre el entendimiento humano, cit., lib. IV, caps. XV-XVI, pp. 556-578; D. Hume,
Tratado, loc. ult. cit.; Id., Investigación sobre el conocimiento cit., loc. ult. cit.
54. G. Filangieri, Ciencia de la legislación, cit., lib. 111, cap. XIII, tomo 111, pp.
231-242; F. M. Pagano, La logia dei probabili, cit., 1, 11, pp. 5-7; G. Carmignani,Juris
criminalis elementa (1808), trad. it. de la 5." ed. de 1831 de G. Dingli, Elementi del diritto
criminale, Stab. Tip. P. Androsio, Nápoles, l1854, apartados 500 y 501, p. 141;
hay trad. cast. de A. Forero y J. Guerrero, Elementos de derecho criminal, Temis,
Bogotá, 1979, p. 203. Cf. también F. Carrara, o. c., apartados 900 y 911, pp. 402 y 415.
55. Con *la convicción del juez., escribe N. Nicolini, Della procedura pemle,
cit., p. 394, .se evita que en mentes ya torcidas y débiles, a fuerza de sorites y sofismas,
lo que es manifiestamente verdadero, pasando de proposición en proposición, por levísimas
y casi imperceptibles mutaciones, produzca lo falso.. Y Romagnosi había advertido:
.La máxima de la íntima convicción es una máxima de sabiduría y razón y no
de capricho y despotismo» (en Scritti editi e inediti relativi al progetto del codice di procedura
penale pe'l cessato Regno d'ltalia, apartado 159, en Opere, ed. por A. de
Giorgi, Perelli y Mariani, Milán, 1842, vol. IV, t. 11, pp. 799).
56. Si se excluye la tosca gnoseología positivista, que en el siglo pasado unió a filósofos,
científicos y juristas, tras la época de la Ilustración se prudujo un divorcio sustancial
entre epistemología científica y ciencia procesal.
57. La garantía de la carga de la prueba, prevista para el juicio civil por el artículo
2697 del código civil italiano, no está formalmente establecida para el proceso
penal, en el que se excluye por la doctrina dominante: cf. G. A. Micheli, L'onere della
proua, cit., pp. 270 SS.; A. Foschini, L'onere della prova e il processo penale, en Studi in
onore di Ernesto Eula, Giuffrk, Milán, 1957, 11, pp. 10 SS.; G. Conso, 1 fatti giuridici
processuali penali, Giuffrk, Milán, 1955, pp. 24 SS.; G. Verde, L'onere della prova nel