DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

4 LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
El primer camino es el que parte del rechazo del principio normativo
de la separación y arrasa junto con tl tambiCri el principio teórico,
recayendo así en doctrinas sustancialistas, informadas de diferentes
maneras por la idea de una base ontológica del derecho penal y
por consiguiente de su renovada confusión iusnaturalista con la moral
o con la naturaleza. Es el caso de las diversas corrientes católicas y espiritualista~
del moralismo y del pedagogismo penal, y por otro lado
de las teorías positivistas del naturalismo y del correccionalismo criminológico
de las que hablaré en los capítulos 5 y 7; unas y otras regresivas,
aun desde orillas ideológicas opuestas, respecto a la separación
ilustrada entre derecho y moral, de la que contradicen tanto el
principio axiológico como el teórico. La referencia ontológica externa
-ya sea la pecaminosidad intrínseca del delito o la anormalidad antropológica
del reo-, concebida en estos casos como suficiente tanto
para la definición teórico-jurídica del delito como para la justificación
ético-política de su punición, no cumple de hecho ninguna función de
limitación o de deslegitimación del derecho positivo. Sirve por el contrario
para avalar sus contenidos, y además para solicitar su extensión
al mayor número posible de desviaciones morales o naturales, con
arreglo a proyectos panpenalistas de saneamiento moral o de control
disciplinario de la sociedad.
La idea sustancialista de que la desviación sea atajada y prevenida,
más allá de sus definiciones legales, en su identidad ontológica de
malum in se (moral o natural) ha favorecido así, primero en la masiva
legislación de policía producida en toda Europa tras la mitad del siglo
xrx y luego en los códigos mismos, una expansión del derecho penal
bastante más allá de los rígidos límites garantistas de la determinación
del hecho, de su lesividad y materialidad y de la culpabilidad de su
autor. Piénsese, de un lado, en la relevancia atribuida, bajo el influjo de
la «Escuela Positiva», a la figura de la .peligrosidad social» o a otras
características personales del reo (reincidencia, capacidad de delinquir
y similares) como presupuestos de medidas punitivas de prevención
y seguridad, así como en el enorme desarrollo de las sanciones
cautelares, procesales o de policía, ante o extra-delictum. Y piénsese,
por otro lado, en el desvanecimiento del principio de estricta legalidad
producido por el empleo en las definiciones legales de los delitos de expresiones
valorativas o en cualquier caso carentes de denotación, cuya
interpretación judicial no consiste en determinaciones de sentido, sino
en juicios de valor que integran post factum la previsión normativa del
hecho. Al que siguió, como mostraré en las partes tercera y cuarta,
también el desvanecimiento del resto de las garantías y una tendencia
a la subjetivización de todos los momentos de la intervención penal: no
sólo de la predeterminación legal de la desviación, sino también de su
determinación judicial, orientada según esquemas discrecionales e inquisitivo~,
y de la ejecución de la pena, dirigida a su vez a la prevención
especial a través de la enmienda o corrección del reo.