DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
tamiento procesal. En coherencia con la nueva naturaleza del proceso
como terreno de lucha, objeto de prueba, además de objeto de pena,
es en definitiva no tanto o no sólo si el imputado ha cometido un
hecho terrorista o criminal, sino también si ha sido y sobre todo si es
todavía un terrorista o un criminal.
Se entiende la perfecta coherencia entre este esquema y la ley
sobre arrepentidos, que indica no sólo un medio sino también un
fin. En esta lógica, la confesión y, sobre todo, la colaboración me-
diante la denuncia de los copartícipes funcionan de hecho como re-
sultados no sólo procesal sino también penalmente relevantes. Con
ellas, el imputado, más allá de la relevancia y quizá del fundamento de
sus revelaciones, forma filas con la acusación y da la prueba visible y
cierta, más que de su culpabilidad o de la de sus compañeros, de su
elección de campo anticriminal. De este modo, el proceso se con-
vierte en el lugar en que no sólo (o no tanto) se comprueba sino que
(o como) se constituye directamente el presupuesto sustancial de la
pena; donde no sólo se prueba sino que se pone en práctica directa-
mente y se define el carácter de .amigo» (arrepentido, disociado o si-
milares) o de «enemigo» del imputado según se ponga o no de parte
de la acusación frente a la defensa, cuyo papel tendría sin embargo de-
recho a representar. Evidentemente, tras esta subjetivación del tema
del proceso todas las garantías procesales clásicas -del principio de
contradicción a la carga de la prueba, de la defensa a la presunción de
inocencia- terminan despojadas de sentido 37.
En fin, una alteración sustancialista y subjetivista afecta también
al tercer momento del derecho penal: la ejecución de la pena, sujeta a
la diferenciación y personalización ya ilustradas en los apartados 44 y
47. Por un lado, la pena es predominantemente irrogada y cumplida
antes de la condena bajo forma de prisión preventiva. La cárcel ha
vuelto a ser, como en la época premoderna, lugar de tránsito más que
de expiación, medida cautelar más que sanción penal. Y el proceso y
la pena se superponen y se confunden entre sí cada vez más, el pri-
mero como momento directamente aflictivo de penalización preven-
tiva y la segunda como instrumento de instrucción dirigido a poner al
imputado en manos de la acusación y a forzar su voluntad para que
confiese o colabore a cambio de premios y favores. Por otra parte,
han decaído los caracteres de igualdad, abstracción, certeza y prede-
terminación legal que eran propios de la pena privativa de libertad en
su modelo liberal. Cárceles especiales, regímenes especiales y dife-
renciados, tratamientos personalizados, clasificaciones por grados de
peligrosidad, medidas alternativas y otras formas de premios o casti-
gos han modelado hoy la pena sobre la concreta personalidad del con-
denado y, más a menudo, del imputado: sea por el predominio que
han asumido las funciones correccionales de la prevención especial,
sea sobre todo porque incluso el tratamiento penal ha sido sometido a
I-a lógica del amigolenemigo, que exige la severidad de la pena tasada