DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
un utilitarismo a medias, referido sólo a la utilidad de la mayoría y
consiguientemente expuesto a tentaciones de autolegitimación y a
desarrollos autoritarios hacia modelos de derecho penal máximo.
Por otra parte, como veremos mejor, la heterogeneidad entre costes
penales padecidos por los reos y utilidades obtenidas por los no reos
hace incongruente la comparación, y consiguientemente la justifica-
ción, de los primeros con los segundos; y expone además a la mayor
parte de las doctrinas utilitaristas, y en particular a todas las de la pre-
vención negativa, a la objeción moral kantiana según la cual ningún
hombre puede ser tratado como un «mero medio» para fines de
otros 'lo.
21. La prevención especial: corrección o eliminación
1. Corregibles e incorregibles. Las doctrinas que justifican la pena
con funciones de prevención especial, aunque se remontan a los orí-
genes del pensamiento filosófico penal, han recibido un vigoroso de-
sarrollo sobre todo por obra de la cultura penal de la segunda mitad
del XIX y del presente siglo. En contraposición a las teorías contrac-
tualistas y iusnaturalistas de la época de la Ilustración, que expresaban
la exigencia liberal y revolucionaria de la tutela del individuo contra el
despotismo del viejo estado absoluto, estas doctrinas reflejan las vo-
caciones autoritarias del nuevo y ya consolidado estado liberal y las
totalitarias de los regímenes que resultaron de su crisis. Me parece por
tanto un error de perspectiva la opinión de Michel Foucault según la
cual el giro en sentido correccional y disciplinar de la cultura penal
habría de situarse al comienzo de la Edad Moderna "l. Las procla-
maciones de fines correccionales de la pena por parte de los ilustrados,
como se ha visto, no pasan de ser genéricas y están entremezcladas
con las mucho más elaboradas de la función de prevención general ne-
gativa; y en estos términos genéricos, como se verá, no son en modo
alguno una novedad. Doctrinas y legislaciones penales de tipo ge-
nuinamente correccional sólo se desarrollan por el contrario en la se-
gunda mitad del XIX, paralelamente a la difusión de concepciones
organicistas del cuerpo social, sano o enfermo, acerca del cual son lla-
mados a ejercitarse el ojo clínico y los experimentos terapéuticos del
poder. Es entonces cuando el proyecto ilustrado y puramente huma-
nitario del castigar menos se convierte en el disciplinar y tecnológico
del castigar mejor.
En la literatura correccionalista el proyecto disciplinar se encuen-
tra casi siempre articulado con arreglo a las dos finalidades de la
prevención especial, la positiva de la reeducación del reo y la negativa
de su eliminación o neutralización, que por consiguiente no se exclu-
yen entre sí, sino que concurren acumulativamente en la definición del
fin de la pena como fin diversificado según la personalidad, corregible