DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
lidad: además del máximo bienestar posible de los no desviados, tam-
bién el mínimo malestar necesario de los desviados. Este segundo
parámetro, para cumplir el papel de fin justificador o, según los
casos, deslegitimador, no puede referirse sin embargo al fin de la
prevención de los delitos. Referido a ese fin, como lo está en el prin-
cipio ilustrado de la «pena mínima necesaria» recordado en el apar-
tado 20.2, se resuelve en un criterio genérico de buen sentido huma-
nitario carente por completo de función limitadora: «sería» en razón
del mismo .injusta, en tanto que agravada más allá de lo necesario
para quienes deben sufrirlan, toda pena .excesiva, es decir, mayor que
la necesaria para dejar sin efecto los motivos del delito» Esta claro
que, entendido de este modo, el principio resulta relativamente estéril.
Como ha observado Francesco Carrara, «pretender que la pena im-
pida el delito en todos los facinerosos. es «imposible», y el intentar
lograrlo, en todo caso, «fue causa fatal para el progresivo encarniza-
miento de los suplicios~
9. En rigor, cualquier delito cometido de-
muestra que la pena prevista para él no ha sido suficiente para pre-
venirlo y que para tal fin habría sido necesaria una mayor. Está claro
que éste es un «necio argumento» para exacerbar las penas 'O. Pero
sirve para demostrar que el fin de la prevención o incluso sólo de la
reducción de los delitos no sirve para fijar algún límite máximo a las
penas, sino sólo el límite mínimo por debajo del cual no es realiza-
ble y la sanción, como dijo Hobbes, no es ya una «pena» sino una
«tasa» " totalmente carente de capacidad disuasoria.
Hay sin embargo otro tipo de fin al que cabe ajustar el principio
de la pena mínim?, y es la prevención no ya de los delitos, sino de otro
tipo de mal antitetico al delito que suele ser olvidado tanto por las
doctrinas justificacionistas como por las abolicionistas. Este otro mal
es la mayor reacción -informal, salvaje, espontánea, arbitraria, pu-
nitiva pero no penal- que a falta de penas podría provenir de la
parte ofendida o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con
ella. Es el impedir este mal, del que sería víctima el reo o incluso per-
sonas ligadas a él, lo que representa, me parece, el segundo y funda-
mental fin justificador del derecho penal. Pretendo decir que la pena
no sirve sólo para prevenir los injustos delitos, sino también los casti-
gos injustos; que no se amenaza con ella y se la impone sólo ne pec-
cetur, sino también ne punietur; que no tutela sólo a la persona ofen-
dida por el delito, sino también al delincuente frente a las reacciones
informales, públicas o privadas. En esta perspectiva la pena .mínima
necesaria)) de la que hablaban los ilustrados -entendida la «pena» en
el sentido genérico de reacción aflictiva a la ofensa- no sólo es un
medio, sino que es ella misma un fin: el fin de la minimización de la
reacción violenta al delito. Y a diferencia del de la prevención de los
delitos, este fin es también idóneo para indicar, en razón de su ho-
mogeneidad con el medio, el límite máximo de la pena por encima del
cual no se justifica el que sustituya a las penas informales.