DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
normativa biunívoca, cuya estructura lógica reproduce no sólo la re-
lación de causalidad iurídica. más genérica. formalizada Dor Kelsen
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con la conocida formulación «si A, entonces debe ser B», sino tam-
bién la relación inversa y, como veremos en el apartado 27.1, más im-
portante: *si no A, entonces, no debe ser B», donde A es el ilícito (o
violación) antecedente, y B, la sanción (o reacción) consecuente. La
pena, en base a esta segunda fórmula (nulla poena sine crimine), no
es, pues, un prius sino un posterius respecto al delito concreto; no
tiene carácter preventivo, sino retributivo; no es extra o ante delictum,
sino propter o post delictum. De ello se deduce que la noción legal de
*pena», por incluir la noción legal de delito, comporta también todas
las garantías penales que ésta integra como condiciones constitutivas:
principios de legalidad y materialidad de los presupuestos de la pena,
que identifican el elemento objetivo del delito, y principio de respon-
sabilidad personal y, con él, el de personalidad de las penas, que
identifican su elemento subjetivo.
El segundo principio, lógicamente unido al primero, es el de es-
tricta legalidad de las penas (nulla poena sine lege), recogido en el art.
1, segundo inciso, del código penal («Nadie puede ser castigado con
penas que no sean las establecidas por ley») e, implícitamente, en el ya
mencionado art. 25, 2." de la Constitución. La estricta legalidad de las
penas, al igual que la de los delitos, tiene tres significados: a) reserva
de ley, en base a la cual sólo la ley formal está habilitada para intro-
ducir o modificar las penas; b) tipicidad o taxatividad de las penas, en
cuya virtud son penas todas aquellas y sólo aquellas descritas, cuali-
tativa y cuantitativamente, por la ley; c) predeterminación legal de las
penas, que requiere que las penas puedan ser impuestas sólo en las hi-
pótesis (esto es, en presencia de delitos) y en las medidas (de un mí-
nimo a un máximo) ree establecidas Dor la lev. Y también derivan de
, L
aquélla, ahora relativos a la pena, los tres corolarios ya enunciados a
propósito del delito: a) irretroactividad de la ley penal desfavorable al
reo, b) retroactividad y ultraactividad de la ley penal más favorable al
reo, y c) prohibición de analogía in malam partem. Con este signifi-
cado, y con estas implicaciones, el principio es expresión del moderno
monopolio estatal de la violencia punitiva y, al mismo tiempo, de su
rígida delimitación leeal. Y confiere a la uena su moderna naturaleza.
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comentada en el apartado 29.3, de sanGón abstracta, cierta e igual;
mensurable legal y judicialmente. Una vez abolida, tras la caída del
fascismo, la pena de muerte en tiempos de paz (arts. 1 d.lgs.lt. n. 224
de 10.8.1944, 1 d.1. n. 21 de 22.1.1948 y 27,4." de la Constitución),
la tipología de las penas que nuestro código penal admite y cuya na-
turaleza y medida define (arts. 17-37 c.p.) incluye, de hecho, dos cla-
ses, consistentes ambas en privaciones de bienes cuantificables y, por
ello, susceptibles de cálculo y de graduación proporcional a la grave-
dad de los delitos: a) penas principales (arts. 22-27), que se dividen en
aa) penas carcelarias o privativas de libertad (como la reclusión per-