DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

Capítulo 7
LA PENA.
CUANDO Y COMO CASTIGAR
26. La estructura normativa del estado de derecho
1. Justificación externa (o política) y legitimación interna (o jurídi-
ca) en el estado de derecho. Las dos series de cuestiones examinadas
en los dos capítulos precedentes -si y por qué «castigar, prohibir y
juzgar»- son ambas enteramente de legitimación externa o de justi-
ficación meta-jurídica del derecho penal. De las doce cuestiones en las
que he descompuesto en el apartado 13 el problema de la legitimación
penal, quedan ahora por abordar las otras seis: cuándo y cómo «cas-
tigar, prohibir y juzgar». Por comodidad en el análisis, en esta tercera
parte las dividiré en tres pares de problemas, relativos respectiva-
mente a la pena, al delito y al proceso penal: «cuándo y cómo casti-
gar», «cuándo y cómo prohibir» y «cuándo y cómo juzgar».
A diferencia de las primeras seis cuestiones, estas otras seis no son
sólo de legitimación externa sino también de legitimación interna, en
el sentido de que se puede responder a ellas ya sea por referencia a
principios o valores metajurídicos externos al ordenamiento del que se
habla, ya por referencia a principios o normas jurídicas internas al or-
denamiento mismo. En lo que se refiere al punto de vista externo, el
análisis que desarrollaré en esta tercera parte servirá para identificar
modelos diversos de justicia referidos no ya -como en la parte pre-
cedente- al problema del fin general del derecho penal y de la pena,
sino a cuestiones más particulares: a) las condiciones de justificación
de la imposición en concreto de las penas, así como de la naturaleza y
medida de las penas impuestas; b) los intereses que justifican o no jus-
tifican la tutela penal mediante la prohibición como delitos de unos
comportamientos y no de otros; c) las razones que justifican o no jus-
tifican la procedibilidad judicial y, por otro lado, los diferentes mo-
delos de juez y de juicio. Este análisis será de tipo teórico, pero inevi-