DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
dicales5- vienen impuestos o «justificados» por razones políticas o
morales.
2. Relativismo ético y relativismo jurídico. La imposible garantía de
un derecho penal absolutamente justo y válido. Muchos de los prin-
cipios morales que sirven de base para negar la justificación de ciertas
prohibiciones o para justificar ciertos delitos están incorporados al de-
recho positivo como otros tantos límites o condiciones o principios ju-
rídicos de deslegitimación de los unos y de legitimación de los otros.
Es el caso del principio constitucional de igualdad, que permite con-
siderar no válidos, antes que injustos, los actos de discriminación
entre los destinatarios de los preceptos penales por razón de raza, sexo
u otras condiciones de status; o el de aquellas normas penales sobre
«eximentes», ((causas de exculpación» o «causas de justificación», que
permiten en todos los ordenamientos evolucionados justificar, no
sólo moralmente sino también jurídicamente, los delitos cometidos en
determinadas circunstancias como el estado de necesidad, la legítima
defensa, el ejercicio de un derecho, etc. Pero, sobre todo, están los
principios inherentes a las garantías penales y procesales, formalizados
en nuestro sistema SG como otras tantas prescripciones sobre las
condiciones de la pena. Es, más bien, la incorporación limitadora de
todos estos principios o valores bajo la forma de garantías lo que dis-
tingue, según se ha visto, al moderno estado de derecho en materia
penal; y sólo a través del número, calidad y nivel de efectividad de los
principios así incorporados puede valorarse su justicia y medirse su
grado de garantismo.
La incorporación garantista de principios morales o de justicia a
los niveles superiores de un ordenamiento, por amplia que sea, segui-
rá teniendo límites extrínsecos. Precisamente, el principio teórico de la
separación entre derecho y moral, junto a la relatividad de los juicios
éticos, derivada de la autonomía de cada conciencia y del principio
meta-ético de la tolerancia, impiden que un sistema de prohibiciones
penales pueda proclamarse nunca objetivamente justo o íntegramen-
te justificado. No existen, de hecho, principios jurídicos que puedan
garantizar la justicia absoluta de un sistema penal, ni aun limitándo-
nos a sus enunciados normativos y dejando de lado su funciona-
miento real. Ni son concebibles sistemas jurídics-penales perfectos,
siendo, como son, irreductibles tanto la autonomia y la pluralidad de
los juicios ético-políticos sobre su imperfección, como la relatividad
histórica y política de las opciones legislativas sobre lo que debe
prohibirse. Ni siquiera el hecho de que estas opciones sean las de la
mayoría basta para garantizar su justicia o su moralidad, sino sólo su
concordancia con los valores e intereses dominantes. La justicia,
como la moral, no es cuestión de mayorías. Por el contrario, .don-
dequiera que hay una clase dominante -y son palabras no de Marx
sino de John Stuart Mill-, una gran parte de la moralidad del país