DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
consiguiente amplitud de la discrecionalidad de los jueces en la con-
notación y denotación judicial; la inclusión de penas atípicas y sobre
todo de sanciones cautelares ante o extra iudicium; la insuficiencia, in-
cluso tras la reciente reforma del código de procedimiento penal, de
efectivas garantías en orden a la carga de la prueba sobre la acusación
y a la contraprueba de la defensa, así como el espacio que se deja
abierto, en la fase de averiguaciones preliminares y en los diversos
procedimientos especiales, a técnicas inquisitoriales de penalización
preventiva, que coartan y sobornan al imputado. A esta primera
forma de divergencia se dedican los tres apartados siguientes de este
capítulo, en cada uno de los cuales -según el programa metodológi-
co trazado, que asume la diferencia entre deber ser y ser como tema
central del análisis científico del derecho vigente- se analizarán, en
primer lugar, los aspectos normativos y después, por contraposición,
los aspectos reales de la fenomenología del delito, de la pena y del
proceso.
La segunda vía es la del crecimiento, junto al derecho penal ordi-
nario regido al menos normativamente por los principios de estricta
legalidad y jurisdiccionalidad, de un derecho penal especial o admi-
nistrativo, que se sustrae incluso legalmente a tales principios y que da
primacía a las competencias policiales. A esta segunda modalidad de
divergencia, que se manifiesta en una disgregación del sistema penal
en diversos subsistemas, se dedica el capítulo 11, en el que se estudiará
el desarrollo del amplio y variado abanico de formas de punición
preventiva ante o extra o ultra delictum, como son la prisión preven-
tiva, las medidas de seguridad, las medidas de prevención, las medidas
cautelares de policía y las atípicas de orden público.
La degradación de nuestra justicia penal no responde, empero,
sólo a razones legislativas. En medida no menor, como se verá en el
capítulo 12, ha llegado también por vía judicial, a causa de la tercera
divergencia aquí enunciada, entre deber ser y ser del derecho: o sea, de
la crisis de la razón jurídica, sufrida sobre todo en los años de la
emergencia y manifestada en unas praxis que responden a reflejos atá-
vicos herederos de nuestra rica, y nunca extinta, tradición penal in-
quisitiva. La práctica, se ha dicho, es siempre más deficiente que la le-
galidad formal, por más que ésta acuse desequilibrios. Y en ella
tienden a prevalecer siempre las consideraciones de eficacia, vincula-
das a la fácil idea, propia del sentido común autoritario, de que la jus-
ticia debe observar, tras el delito, al reo; tras su responsabilidad, su
peligrosidad; su identidad como enemigo, más que la prueba de sus
actos de hostilidad.
3. La crisis de la forma legal y ~udicial
del derecho penal. Estas
formas de divergencia que hemos indicado no dependen sólo del des-
fase que inevitablemente subsiste en todos los ordenamientos jurídicos
y en todas las ramas del derecho entre ((deber ser. y «ser.. Dependen