DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
ristica, es decir, prescinde de la observación de los hechos justificados,
queda degradada a ideología normativista o idealista.
En un vicio ideológico simétrico al que afecta a muchas doctrinas
de justificación de la pena incurren por otra parte también muchas
doctrinas abolicionistas, que discuten el fundamento axiológico de las
primeras con el argumento asertivo de que la pena no satisface de
hecho los fines que se le señalan: por ejemplo, no previene los delitos,
no reeduca a los condenados o incluso tiene una función criminógena
opuesta a los fines que se indican como su justificación. Críticas de
este tipo están en línea de principio viciadas a su vez por la falacia na-
turalista, al ser imposible derivar de argumentos asertivos tanto el re-
chazo como la aceptación de proposiciones prescriptivas. Hay un
solo caso en el que resultan pertinentes: cuando argumentan no sólo la
no realización, sino la irrealizabilidad empírica del fin indicado como
justificador. Piénsese en las doctrinas que atribuyen a la pena el fin re-
tributivo de reparar el delito pasado o el fin preventivo de impedir
cualquier delito futuro, es decir, fines manifiestamente inalcanza-
bles4. Pero en este caso no nos encontramos frente a doctrinas nor-
mativas propiamente dichas, sino frente a ideologías viciadas por la
falacia normativista: puesto que es condición de sentido de cualquier
norma la posibilidad alética de que sea observada (además de viola-
da) s, si comprobamos que el fin prescrito no puede materialmente ser
realizado y a pesar de ello asumimos su posible realización como
criterio normativo de justificación, ello quiere decir que la tesis de la
posible realización, contradictoria con la de la irrealizabilidad, ha
sido derivada de la norma violando la ley de Hume.
3. Las condiciones meta-éticas de la justificación. La justificación a
posteriori. Podemos ahora trazar los requisitos metaéticos de un mo-
delo de justificación de la pena capaz de escapar a los distintos tipos
de falacia -naturalista y normativista- presentados hasta el mo-
mento, y por consiguiente de no verse degradado a ideología de legi-
timación apriorística. Estos requisitos, en parte ya indicados en el
apartado 20.1, son de dos tipos y corresponden respectivamente a las
dos clases de distinciones llevadas a cabo.
El primer orden de requisitos se refiere a la valoración del fin
penal justificador y de los medios penales a justificar. Y tiene como
presupuesto la distinción de la doctrina de justificación adoptada de
las teorías tanto jurídicas como sociológicas de las motivaciones y de
las funciones de la pena. Para que queden excluidas auto-justificacio-
nes ideológicas del derecho penal y de las penas viciadas por la falacia
naturalista, es necesario en primer lugar que el fin sea reconocido y
compartido como un bien extra-jurídico, externo al derecho, y en
segundo lugar que el medio jurídico sea reconocido como un mal, es
decir, como un coste humano y social que precisamente por ello ha de
ser justificado. Sólo así se asegura la autonomía del punto de vista