DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERlFlCAClON Y VALORACION
circunstancia exactamente denotada, y «si el culpable usa violencia
sobre las cosas» (art. 625 n. 2), que es en cambio una circunstancia
vaga e indeterminada por las múltiples interpretaciones, extensas o es-
trictas, asociables a las palabras «violencia» y «cosas». En el primer
caso, el juicio sobre la pertinencia en derecho de la circunstancia
puede ser indiscutiblemente afirmado como verdadero o negado como
falso; en el segundo, su verdad o falsedad jurídica es ampliamente in-
decidible, como lo muestra la inmensidad de pronunciamientos en
contraste sobre la cuestión.
Una alternativa todavía más tajante se produce según el lenguaje
empleado por el legislador excluya o incluya términos valorativos.
Como ejemplo de norma penal que designa un hecho y no también
valores se puede indicar el art. 575 del código penal italiano, que de-
fine el homicidio como el acto de .cualquiera que ocasione la muerte
de un hombre»; en el extremo opuesto, como ejemplo de norma
penal que expresa un valor y, por tanto, lesiona el principio de estricta
legalidad, podemos recordar el art. 529 del mismo código, que define
los actos y los objetos obscenos como aquellos que «según el senti-
miento común ofenden el pudor». La aplicación de la primera norma
supone un juicio de hecho, del tipo «Ticio ha ocasionado la muerte de
un hombre»; la aplicación de la segunda supone en cambio un juicio
de valor del tipo .Ticio, según el sentimiento común, ha ofendido el
pudor*. El primer juicio, al referirse a un hecho empírico objetivo, es
(relativamente) verificable y refutable y es, por tanto, un acto de cog-
nición y propiamente de juris-dicción; el segundo, al referirse a una
actitud de desaprobación del sujeto que lo pronuncia, es absoluta-
mente inverificable e irrefutable y es más bien un acto de valoración
basado en una opción subjetiva y meramente potestativa.
Igualmente insolubles sin opciones discrecionales son, en fin, las
antinomias semánticas, que se producen siempre que de un mismo
hecho se pueden dar varias calificaciones o denotaciones jurídicas
concurrentes y no existe criterio alguno, ni siquiera el de especialidad,
que permita decidir cuál de ellas es aplicable y, antes todavía, si son
aplicables alternativamente (mediante concurso de leyes) o conjunta-
mente (mediante concurso de delitos). Por ejemplo, ¿es hurto o es
apropiación indebida .la apropiación de las cosas consignadas por
parte del comisionista de transporte O del contratista de obra, o la sus-
tracción de energía eléctrica mediante instrumentos especiales intro-
ducidos en el contador? ¿Es estafa, emisión de cheques sin fondos o
ambas cosas el pago de mercancías con cheques en descubierto de los
que el emisor haya asegurado la cobertura? ¿Es asociación subversiva,
banda armada o ambas cosas, o quizá ni una ni otra cosa, la actividad
subversiva de varias personas, armadas algunas de ellas, pero carentes
de vínculos organizativos estables? Es claro, en todos estos casos,
que la vaguedad, la valoratividad y la presencia de antinomias en el
lenguaje legal dependen del carácter oscuro y redundante de las leyes