DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORlA GENERAL DEL GARANTlSMO
como normativamente «deben ser». En ambos casos resultan favore-
cidos modelos unidimensionales de ciencia jurídica: en el primero, la
visión acrítica y edificante de la imagen legal (pero desgraciadamente
a veces irreal) que con sus normas un sistema jurídico da de sí mismo
y su identificación con el «ser. del derecho; en el segundo caso, la
constatación acrítica y resignada de sus modos de funcionamiento re-
ales (pero desgraciadamente a veces ilegales) y su identificación con el
«deber ser. del derecho. El resultado común es la legitimación ideo-
lógica del derecho inválido vigente: ya porque resulta ignorado como
no vigente, o bien porque resulta acreditado como válido.
Una teoría garantista del derecho -no solamente penal- parte en
cambio de la distinción de la vigencia de las normas tanto de su vali-
dez como de su efectividad20. Esta distinción, como se ha visto a su
tiempo, es esencial para comprender la estructura normativa del es-
tado de derecho, caracterizada: a) por la pertenencia de las normas vi-
gentes a niveles diversos y jerárquicamente ordenados, cada uno de los
cuales se configura como normativo respecto del inferior y como fác-
tico en relación con el superior; b) por la incorporación a las normas
superiores de obligaciones y prohibiciones que disciplinan la produc-
ción de las normas inferiores y cuya observancia es condición de la
efectividad de las primeras y de la validez de las segundas; c) por las
antinomias producidas por las violaciones de las normas superiores
por parte de las inferiores y por la simultánea vigencia de unas, aun
cuando inefectivas, y de las otras, no obstante su invalidez; d) por la
consiguiente ilegitimidad jurídica que en alguna medida afecta siempre
a los poderes normativos, legislativo y judicial y que es tanto mayor
cuanto más amplia pero inefectiva resulte la incorporación limitativa
de los deberes a los niveles más altos del ordenamiento.
Esta tendencia1 e irreductible ilegitimidad del poder es el tema pri-
vilegiado de investigación de una teoría del derecho de orientación ga-
rantista, que, por consiguiente, se configura sobre todo como crítica
del derecho positivo vigente no meramente externa, política o de iure
condendo, sino interna, jurídica o de iure condito, puesto que va di-
rigida a sus aspectos de inefectividad y de invalidez. Este plantea-
miento, que bien podemos llamar «positivismo crítico,,, se refleja en el
modo de concebir el trabajo del juez y del jurista, y pone en cuestión
dos dogmas del positivismo dogmático: la fidelidad del juez a la ley y
la función meramente descriptiva y avalorativa del jurista en relación
con el derecho positivo vigente.
3. Dos dogmas del iuspositivismo dogmático: la obligación del juez
de aplicar la ley y la avaloratividad de la ciencia jurídica. El primero
de estos dogmas consiste en la afirmación de la existencia para el juez
de una obligación jurídica de aplicar las leyes vigentes, que desde
Bentham a Kelsen es un postulado teórico del positivismo 2'. Después
de lo dicho hasta ahora, es evidente que esta tesis, al menos en los es-