DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERlFlCAClON Y VALORACION
en que se reconozca, conforme al carácter no deductivo sino inductivo
del razonamiento probatorio, que ninguna prueba implica necesariamente
el delito, se puede decir, conforme al principio de estricta legalidad,
que la condena y la pena no provienen de la prueba sino del
delito. En este sentido, el principio de la libre convicción del juez no
representa un criterio positivo de decisión sobre la verdad alternativo
al de las pruebas legales, sino que equivale simplemente al rechazo de
las pruebas legales como suficientes para determinar la condena y la
pena. Precisamente, aquél significa: 1) la no presunción legal de culpabilidad
en presencia de tipos de prueba abstractamente previstos
por la ley; 2) la presunción de inocencia en ausencia de pruebas concretamente
convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusación
de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa de refutarlas y el
deber del juez de motivar conforme a ellas la propia convicción en
caso de condena; y 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que
siempre justifica la duda como hábito profesional del juez y, conforme
a ello, permite la absolución.
El abandono de las pruebas legales en favor de la libre convicción
del juez, sin embargo, por el modo en que se concibió y practicó por
la cultura jurídica post-ilustrada, se corresponde con una de las páginas
políticamente más amargas e intelectualmente más deprimentes de
la historia de las instituciones penales. La fórmula de la l'b 1 re convicción,,,
que por sí misma expresa sólo un trivial principio negativo
que debe ser integrado con la indicación de las condiciones no legales
sino epistemológicas de la prueba, en realidad fue acríticamente entendida
como un criterio discrecional de valoración sustitutivo de
las pruebas legales. Recibida en tal sentido por la doctrina y la jurisprudencia,
permitió eludir a ambas, en el plano teórico y en el práctico,
el enorme problema de la justificación de la inducción, sobre el
que, de Hume en adelante, se ha esforzado la reflexión epistemológicaS6.
Y ha terminado por transformarse en un tosco principio potestativo
idóneo para legitimar el arbitrio de los jueces. Así, ha ocurrido
que el rechazo de las pruebas legales como condiciones suficientes de
la condena y de la pena se ha convertido de hecho en la negación de la
prueba como condición necesaria de la .libre» convicción sobre la
verdad de los presupuestos de una y otra; y que el principio de la libre
convicción, en vez de actuar como presupuesto indispensable de la garantía
de la carga -o, cuando menos, de la necesidad- de la rueba,
ha entrado en contradicción con ella, haciendo vana toda su f unción
normativa ".
El equívoco resultó indudablemente favorecido por la perversión
de la estructura del proceso penal que se verificó en el continente europeo
inmediatamente después de la Revolución francesa. El principio
de la libre convicción del juez había nacido dentro del modelo procesal
acusatorio elaborado por la tradición clásica del ars disputandi,
y después por la inglesa del law of evidence, en coherencia con otros