DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
sivos», o bien ((es peligroso»,, y similares), no son verificables ni refutable~
y no permiten refutaciones sino todo lo más invocaciones de
clemencia.
Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de
armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes:
en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y
de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita
su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento
y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos
judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde
los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos.
La primera de estas dos condiciones exige que el imputado esté
asistido por un defensor en situación de competir con el ministerio público.
En un ordenamiento cuyas «leyes fuesen tan sencillas que su conocimiento
estuviese al alcance de todos los ciudadanos., escribió
Bentham, cada cual podría «dirigir y defender su causa en justicia
como administra y dirige sus demás negocios. y sería por tanto suficiente
la auto-defensa312. Pero «en el reinado de una legislación oscura
y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmulas y cargado de
nulidades», es necesaria la defensa técnica de un abogado de profesión
«para restablecer la igualdad entre las partes, respecto a la capacidad
y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de condición»
313 del imputado. Fue precisamente con las reformas ilustradas
cuando la defensa técnica, reducida durante siglos por la inquisición a
«un arte baja de intrigas» 314, asumió la forma moderna de la asistencia
legal obligatoriaji5. Naturalmente, «defensa técnica obligatoria*
no quiere decir que la asistencia de un abogado dotado de capacidad
profesional sea una obligación para el imputado, sino que es un derecho,
al que puede renunciar libremente, sin perjuicio de la obligación
del estado de asegurarla gratuitamente si aquél no dispone de medios
para beneficiarse de ella 316. En 10 que respecta a la paridad de
poderes, es claro que supone que la acusación pública no tenga ningún
poder sobre el imputado, pues todos los poderes de una parte
sobre la otra acaban por «darles muerte a las libertades civiles» 317;
pero exigiría también, según las indicaciones ilustradas recordadas en
el apartado 40.3, la defensa pública de un magistrado, junto a la defensa
profesional del defensor privado, subordinada a sus estrategias
defensivas, pero dotada de las mismas funciones y potestades investigadoras
que el ministerio público.
La segunda condición, relativa a la esfera de intervención del imputado
y su defensor, es todavía más importante. El pensamiento
ilustrado, en coherencia con la opción acusatoria, reivindicó la presencia
de uno y otro en todas las actividades probatorias. Voltaire
protestó contra la posibilidad de que el careo entre el imputado y los
testigos de la acusación quedase a la discrecionalidad del juez en
lugar de ser algo obligatorio318. Filangieri sostuvo que, al imputado, el