DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

l. EPlSTEMOLOGlA LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
penal. Es superfluo precisar que estos términos y las condiciones de-
signadas por ellos, al ser introducidos por elecciones de naturaleza
teórica y convencional, podrían ser distintos y, sobre todo, más nu-
merosos. Las condiciones más problemáticas, cuya satisfacción nunca
es perfecta, son en todo caso las de la «prueba. y la .defensa», en el
doble sentido de verificabilidad y refutabilidad en abstracto y de ve-
rificación y refutación en concreto de las hipótesis acusatorias prede-
terminadas por la ley. En realidad, sabemos que un derecho penal to-
talmente «con verdad*, si «verdad» se entiende en sentido objetivo,
corresponde a una utopía que es tan importante perseguir como ilu-
sorio y peligroso creer posible alcanzar.
Los axiomas garantistas -formados por las implicaciones entre
cada término de la serie aquí convenida y los términos posteriores-
no expresan proposiciones asertivas, sino proposiciones prescripti-
vas; no describen lo que ocurre, sino que prescriben lo que debe
ocurrir; no enuncian las condiciones que un sistema penal efectiva-
mente satisface, sino las que debe satisfacer en adhesión a sus princi-
pios normativos internos y/o a parámetros de justificación externa. Se
trata, en otras palabras, de implicaciones deónticas, normativas o de
deber ser, cuya conjunción en los distintos sistemas que aquí se axio-
matizarán da vida a modelos a su vez deónticos, normativos o axio-
lógicos. La adopción de estos modelos, comenzando por el garantista
en máximo grado, supone, pues, una opción ético-política en favor de
los valores normativamente tutelados por ellos. Eso no impide el ca-
rácter descriptivo, y no normativo, de su análisis teórico y, sobre
todo, de su uso -como se realizarán en el curso de este libro- para
interpretar y explicar los principios de justificación política y de con-
validación jurídica de los distintos sistemas penales concretos, además
de las separaciones, inevitablemente conectadas a su carácter nor-
mativo, entre justicia, validez y efectividad penal2.
Cada una de las implicaciones deónticas -o principios- de que
se compone todo modelo de derecho penal enuncia, por tanto, una
condición sine qua non, esto es, una garantía jurídica para la afirma-
ción de la responsabilidad penal y para la aplicación de la pena: no,
téngase en cuenta, una condición suficiente en presencia de la cual está
permitido o es obligatorio castigar, sino una condición necesaria en
ausencia de la cual no está permitido, o está prohibido, castigar.
((Aliud fraus, aliud poenan, escribe Ulpiano: qfraus enim sine poena
esse potest, poena sine fraude esse non potestn 3. La función específi-
ca de las garantías en el derecho penal, como mostraré en la tercera
parte, en realidad no es tanto permitir o legitimar como más bien con-
dicionar o vincular y, por tanto, deslegitimar el ejercicio absoluto de la
potestad punitiva. Precisamente porque *delito ), , (c ley n, «necesidad.,
*ofensa », .acción * y «culpabilidad» designan requisitos o condicio-
nes penales, mientras que «juicio», ((acusación,,, «prueba» y adefen-
sa. designan requisitos O condiciones procesales, los principios que