DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

l. EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
singulares de los hechos verificados procesalmente- al poder ejercido
por el juez mediante tal decisión, que sirve para suplir los defectos semánticos
de la lengua legal mediante adaptaciones apropiadas del
lenguaje jurisdiccional y, por ello, para integrar, o incluso crear, los
presupuestos mismos de la verificabilidad procesal. Precisamente, llamaré
poder de denotación jurídica o de interpretación de la ley al e@rcid0
por el juez al denotar a un sujeto fáctico (en nuestro ejemplo, «un
beso») mediante un predicado legal apropiadamente redefinido por él
con términos de extensión determinada («son obscenos todos los
besos dados en público*); y poder de denotación fáctica o de interpretación
de los hechos al ejercido por el juez al denotar con un predicado
legal («obsceno») a un sujeto fáctico expresamente connotado
por él con los términos de extensión indeterminada usados por la ley
(~Ticio ha besado a Caya obscenamenten).
A menudo estas dos formas de denotación ~otestativa (e integra-
L,
dora) son alternativas entre sí, en el sentido deque basta uia sola de
ellas para hacer posible la deducción jurídica sorteando la reserva absoluta
de ley: o bien la integración de la premisa jurídica, que permite
la verificación empírica de la premisa fáctica, o bien la integración
de la premisa fáctica, que permite la verificación analítica de la premisa
jurídica. Pero también puede ocurrir, como se ha dicho, que operen
conjuntamente, a través de oportunas interpretaciones o redefiniciones
de los supuestos abstractos y de oportunas interpretaciones o
redefiniciones de los concretos. En todos los casos, como mostraré en
el apartado 12, esta hétero-integración del derecho por vía judicial,
aun siendo en alguna medida inevitable, contradice, además de al
modelo cognoscitivista del derecho penal, a las bases mismas de la legitimidad
política de la función punitiva en el estado de derecho,
que residen en la división de poderes, el monopolio legal del poder de
denotación penal y la sujeción del juez solamente a la ley. Y, además,
en los ordenamientos iurídicos donde la estricta legalidad " v la estricta
jurisdiccionalidad son también principios jurídicos de rango constitucional,
compromete su legitimidad jurídica. Puesto que tales principios
corresponden a dos ideales límite, de ello se sigue que el poder
judicial penal siempre está viciado por una tasa irreducible de irracionalidad
y de ilegitimidad política y10 jurídica.
Esta tasa de irracionalidad y de ilegitimidad es, evidentemente, variable,
pues depende del grado de inseguridad jurídica generado por la
indeterminabilidad semántica del lenguaje penal, o del grado de inefectividad
de las garantías en el funcionamiento concreto de los distintos
ordenamientos y de sus instituciones específicas. Pero puede alcanzar
formas extremas de arbitrio cuando los vicios de legalidad y de
jurisdiccionalidad son tales que excluyen (como en el caso aquí ejemplificado
de los cactos obscenos») toda referencia empírica o extensional
de los términos empleados en el juicio penal. Estipulo, por
tanto, que reservaré la expresión «poder de denotaciónn para la po-