DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8 EL DELITO CUANDO Y COMO PROHIBIR
namiento penal en el que, como se verá en la parte cuarta, la legisla-
ción fascista dio amplia acogida -y la republicana, desarrollo ul-
terior- a tipos penales de autor y a categorías subjetivas como la
peligrosidad, la capacidad para delinquir, el fin de la acción, el arre-
pentimiento, etc.
Un sistema normativo de este tipo es fruto natural de una cultura
penal en la que han quedado eclipsados, e incluso en los momentos
más oscuros de este siglo invertidos, los principios ilustrados analiza-
dos, empezando por el principio normativo de separación entre dere-
cho y moral, negado en los últimos cien años en nombre de opciones
sustancialistas informadas, según los casos, por ontologías naturalis-
tas, idealistas o, en sus diversas manifestaciones, eticistas. Los avata-
res de la teoría de la acción son, desde este punto de vista, no menos
desoladores que los de la teoría del bien jurídico que he recordado en
el apartado 33.2. También en esté caso, la ruptura con la tradición
ilustrada se produce a finales del siglo pasado. cuando toman cuerpo
los proyectos políticos de control social disciplinario, que soportan
mal la estrechez del principio de legalidad y de la naturaleza externa
de la acción, y que se orientan hacia formas de subjetivización del de-
recho penal. Es entonces cuando el poder punitivo y policial desa-
rrolla la pretensión de convertirse en ojo clínico y en terapia social di-
rigidos no a las acciones sino a los sujetos desviados. Y es entonces,
con la elaboración no sólo de las doctrinas sino también de la legis-
lación correccionalista y de medidas de seguridad, cuando la orienta-
ción del control penal pasa de los cuerpos a las almas, según describe
incisivamente Michel Foucault en su célebre Surveiller et punir, si
bien la retrotrae erróneamente al momento de transición del ancien
régime al estado moderno. De hecho, sólo la progresiva consolidación
del orden social y político burgués terminó con la virtualidad liberta-
ria del pensamiento ilustrado, que había teorizado la no intromisión
del estado en la conciencia de los individuos, la intangibilidad de la es-
fera intelectual y moral de las personas, y su inmunidad no sólo fren-
te al castigo sino también frente a la vigilancia estatal.
El principio de exterioridad o materialidad de la acción punible
sufre, a fines del siglo pasado, dos ataques concéntricos, ambos de im-
pronta sustancialista y subjetivista aunque de inspiración política e
ideológica opuestas. De un lado, la relevancia de la acción queda de-
valuada en las doctrinas positivistas del delincuente natural y de la de-
fensa social, que valorizan la figura subjetiva de la peligrosidad, an-
clándola más que en la acción en la naturaleza psico-fisiológica del
sujeto y considerando la desviación como patoiogía asocia1,a la que
hacer frente con medidas correccionales y10 de prevención 90. Esta es la
orientación inspiradora, en el XIX, de toda la legislación de policía
contra sujetos y clases peligrosas: las medidas de prevención y las de
seguridad, las disposiciones contra las personas «sospechosas» y
todas las demás medidas extra delictum de las que hablaré en el ca-