DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
portantes y desoladores, de la inflexión estatalista y autoritaria, ya
apuntada en otras ocasiones, que el pensamiento liberal experimenta
durante el siglo pasado. Y le cabe la responsabilidad de la afirmación
de una concepción abiertamente auto-poyética del derecho y del es-
tado, en la cultura jurídica europea. Naturalmente, en cuestión de fun-
damentos, el problema es de opciones y tan legítima y valorativa es la
opción auto-poyética como la opción hétero-poyética. Sólo que la
primera lleva a resultados inevitablemente ético-legalistas, que con-
tradicen el modelo histórico y teórico del moderno estado democrá-
tico de derecho; mientras que la segunda, al evidenciar su carácter de
«puesto» o «fundado» por los hombres tanto del derecho como del
estado, sin duda se adhiere más a aquel modelo.
No es, sin embargo, una cuestión de opciones políticas, sino de
consistencia teórica y de adecuación científica, la diferenciación con-
ceptual que se ha llevado a cabo entre categorías tan diversas y en mu-
chos aspectos contrapuestas como son, por un lado, los derechos
fundamentales y, por otro, las situaciones jurídicas de poder, tanto
públicas como privadas. La cuestión terminológica es obviamente se-
cundaria. Podemos seguir hablando de «derechos fundamentales.,
evitando en lo posible hablar de «derecho* antes que de .poder de
propiedad., o, peor, de ((derechos)) del estado en lugar de ((potestades
públicas.; o bien podemos hablar, a propósito de los principios que
los enuncian, simplemente de «fundamentos» o tal vez de «normas
fundamentales)), si bien en tal caso la revisión terminológica sería
quizá más laboriosa; o, en fin, se puede seguir usando la expresión
((derechos. para designar tanto los derechos fundamentales como
los poderes patrimoniales, a condición, sin embargo, de caracterizar y
aislar a estos últimos como .derechos-poder sobren. Lo importante es
que quede bien claro que los derechos fundamentales no tienen nada
que ver con los «derechos-poderes» ni tampoco con las ~capacida-
des», de modo que se impida la mistificación liberal de la propiedad
como libertad y la no menos grave mistificación marxista-leninista de
las libertades como libertades de contratación o de mercado.
Esta diferencia radical de estructura entre los dos tipos de con-
ceptos permite, por lo demás, replantear el problema teórico de la na-
turaleza de los «derechos fundamentales» (.fundamentos» o «normas
fundamentales*, como se prefiera) sustrayéndolo a la vieja alternativa
de si son situaciones jurídicas fundantesu (en cuanto fundamentales
y prepolíticas, según la hipótesis iusnaturalista) o «fundadas» (en
cuanto jurídicamente puestas por el estado, según la hipótesis positi-
vista). Semejante alternativa se deriva directamente de la calificación
de los derechos fundamentales como derechos subjetivos del mismo
tipo que todos los demás derechos o situaciones, que son todas ine-
quívocamente creadas por el ordenamiento; y,.por el contrario, cae
cuando esta calificación se abandona como lógicamente infundada y
mistificadora. Es claro que una vez reconocida su naturaleza de prin-