DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

l. EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
demás con la más general confusión entre derecho y moral (cf., infra, los apartados 19.2
y 27.2), también G. Maggiore, L'equita e il su0 valore nel diritto, en (~Rivista internazionale
di Filosofia del Diritton, 1923, pp. 256 SS.: *La equidad no es una entre las
demás fuentes del derecho, ya que es la fuente universal del derecho ... Es la fuerza ética
que realiza el derecho y sin embargo acompaña al derecho en todas sus manifestaciones..
101. C. M. de Marini, 11 giudizio di equita nel processo civile. Premesse teoriche,
Cedam, Padua 1959, p. 158; P. Calamandrei, 11 significato costituzionale delle giurisdizioni
di equita, en .Archivio giuridico., 1921, pp. 246 SS., que subraya el carácter en
todo caso informal de la equidad .o derecho natural, si se quiere llamar así.:
llamémosla, pues, equidad, si así nos gusta; otros podrían, para indicar este conjunto
de factores sociales ..., servirse de otras expresiones, como sería la de 'derecho libre',
'derecho justo', 'derecho natural' o 'derecho ideal'. Pero, vuelvo a repetirlo, las palabras
cuentan poco..
102. A. Raselli, 11 potere discrezionale del giudice civile, Cedam, Padua, 1927;
P. Biondi, In tema di potere discrezionale del giudice, en ~Rivista di Diritto processuale
civile~, 1928,I, pp. 228 SS.; S. Rodota, Quale equiti?, en L'equita, cit., pp. 47 SS.
103. V. Frosini, o. c., pp. 81-82.
104. N. Bobbio, Governo degii uomini o governo defle leggi? (1983), en 11 futuro
della democrazia (19841, trad. cast., ;Gobierno de los hombres o gobierno de las
leyes?, en El futuro de la democracia, trad. cast. de J. Moreno, Plaza y Janés, Barcelona,
1985, p. 211. Se podrían reproducir una infinidad de otras definiciones o interperta-
ciones de la equidad: como fuente, aspiración, criterio, canon interpretativo o método
de juicio, referidos a la moral, al buen sentido, al sentimiento jurídico, a la conciencia
popular, a la justicia sustancial o a otros incluso. Véanse los inventarios en A. Giannini,
L'equita, en «Archivio giuridicon, 1931, pp. 76 SS.; C. M. de Marini, o. c., p. 146; Salv.
Romano, Equita (diritto przvato), en Enciclopedia del Diritto, cit., XV, 1966, pp. 83 SS.
Pero esta variedad de fórmulas, todas igualmente vagas y genéricas, confirma sólo que
la noción de equidad está .entre las más esenciales ..., pero al mismo tiempo entre las
más evanescentes, inciertas y contradictoriash (A. Guarino, o. c., p. 619) y que la re-
flexión sobre ella no ha oro~resado mucho de Aristóteles en adelante.
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105. Sigue siendo plenamente válida, en cuanto se entienda la equidad como cri-
terio de juicio sustancialista alternativo a la legalidad, la áspera crítica que le dirigió
V. Scialoja, Del diritto positivo e delfequita, Savini, Camerino, 1880. En este sentido,
en efecto, la equidad se convierte en el arbitrio subjetivo y en la inseguridad más total:
«hacer medida de la eauidad la conciencia del canciller* -escribía Tohn Selden hace
más de tres siglos-