DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

111. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
ron las ideas de los philosophes las que más contaron para inspirar ese
imponente movimiento en pos de las codificaciones penales que se expresó
en la reforma de Pedro Leopoldo de 1786, en los ya mencionados
códigos austriaco y prusiano de 1787 y 1794, en el proyecto
lombardo de 1791-92, en el código penal francés de 1791 y en el napoleónico
de 1810, extendidos ambos a diversas regiones de Italia7'.
Con los códigos quedaban, si no superadas, sí ciertamente reducidas
la falta de certeza, la incoherencia y la confusión de las fuentes, y se
daba cuerpo al ideal ilustrado de la predeterminación legal tan clara y
precisa como fuera posible de los delitos y de las penas.
En la é~oca contem~oránea asistimos a una crisis ~rofunda del
principio di estricta legalidad, favorecida por la fragilidad teórica de
su formulación ilustrada y alimentada por diversos impulsos irracionalistas
y autoritarios. Examinaré analíticamente en el próximo capítulo,
dedicado a la teoría del delito, los momentos y las formas de esta
crisis en la cultura v en las intituciones en al es euroDeas de los últimos
cien años. Sólo deieo recordar aquí de qué modolas negaciones del
principio y la admisión de la analogía in malam partem han formado
los rasgos comunes y distintivos de las experiencias penales totalitarias
de nuestro siglo. En la Alemania nazi una ley de 28 de junio de 1935
reemplazó el viejo art. 2 del código penal de 1871, que enunciaba el
principio de legalidad penal, por la siguiente norma: «Será castigado
quien cometa un hecho que la ley declare punible o que sea merecedor
de castigo según el concepto fundamental de una ley penal y según el
sano sentimiento del pueblo. Si contra el hecho no encuentra inmediata
aplicación ninguna ley penal, el hecho se castigará sobre la
base de aquella ley penal cuyo concepto fundamental mejor se le
adapten Y también fue negado explícitamente el principio de legalidad
en el derecho soviético de los años siguientes a la Revolución. El
código de la república rusa de 1922 -innovando respecto a la instrucción
penal de 1918, según la cual era «considerada delito la acción
que en el momento de su realización esté prohibida por la ley
bajo amenaza de penan- enunció en el art. 6 una noción de delito
puramente sustancial: es delito toda .acción u omisión socialmente
peligrosa, que amenace las bases del ordenamiento soviético y el
orden jurídico establecido por el régimen de los obreros y campesinos
para el período de transición hacia la realización del comunismo^; e
introdujo, con el art. 10, la analogía in malam partem: «en caso de
ausencia en el código penal de normas específicas para cada uno de
los delitos, las penas o las medidas de defensa social se ajustarán a los
artículos del código penal que contemplen delitos análogos por su importancia
y calidad» 79.
Normas semejantes reflejaban por lo demás orientaciones teóricas
ampliamente compartidas por la cultura jurídica europea de comienzos
del siglo XX, oscilante entre positivismo antropológico y legalismo
ético. .Queremos la retroactividad sobre los hechos para los que la ley