DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
te después del hecho representa, sin duda, la medida de defensa social
más eficaz: primero se castiga y después se procesa, o, mejor, se castiga
procesando. Y se configura como la forma más conspicua de
aquella transformación del proceso en pena informal de la que se ha
hablado en el apartado 44.5. Con tres diferencias que la hacen más
enérgicamente punitiva que la misma pena. Ante todo, la captura es
«preventiva» en un doble sentido: en el sentido de que tiene un papel
de prevención general que, sin embargo, no se basa, como el de la
pena, en la amenaza legal, sino directamente en el carácter ejemplar de
su irrogación judicial; y también en el sentido en que son preventivas
las medidas de prevención, con las que se amenaza no sobre la base de
pruebas sino de la mera sospecha o, lo que es peor, de la presunta peligrosidad
social del reo. En segundo lugar, supone un retroceso a la
pena pública impuesta en un proceso que se mantiene secreto, que fue
lo propio del ancien régime. En efecto, en la sociedad de los mass
media, la captura y la acusación en que se basa son tan públicas, espectaculares
y estigmatizantes como secretos son los procedimientos,
las pruebas y las alegaciones de la instrucción. Finalmente, es más
aflictiva que la pena en sentido propio, ya que no puede aliviarse
acudiendo a medida alternativa alguna ni a los distintos beneficios
previstos por la normativa penitenciaria. Ocurre así, exactamente,
lo contrario a lo teorizado por la tradición penal liberal -de Hobbes
a Filangieri y a Carrara-, que admitía la prisión preventiva sólo en
cuanto diferenciada de la pena por su carácter menos vejatorio y
menos restrictivo de los derechos del preso15.
La segunda función que hoy asume la prisión preventiva es la directamente
inquisitiva. Cada vez más la detención se dirige a, y sobre
todo se mantiene para, constreñir al imputado a confesar o a colaborar.
También esta utilización de la prisión como medio de intimidación
y de presión sobre el sujeto es típicamente policial. Los métodos
«policiales» en el peor sentido de la palabra -presionar a los sospe-
chosos y obtener ~soplos~ y confidenciasn- entran, así, en la prácti-
ca judicial. Y el proceso, una vez más, queda degradado a tour de
force entre el imputado, inducido a la confesión o a la delación por el
temor a la cárcel o por la esperanza de libertad, y la acusación públi-
ca, que experimenta, autorreflexivamente, in corpore vili, como en la
antigua tortura 16, SUS hipótesis acusatorias. A ello se añade la distor-
sión, ya comentada, de los tiempos y de las fases del proceso: la vista
oral resulta comprimida y privada de contenido por la expansión si-
multánea, penal y procesal, de la fase de instrucción - en la que se
predetermina el juicio y se pre-castiga al imputado- y de la fase eje-
cutiva - en la que se juzga a posteriori al condenado y se re-determi-
na la pena en concreto. Una convergencia como ésta desalienta a la
defensa, ya que frecuentemente interesará al acusado pactar una pena
injusta pero reducida, rápida y ulteriormente negociable y reductible
en fase ejecutiva bajo la forma de beneficios y medidas alternativas,