DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

A. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENA1
recho penal a dos filones antitéticos del pensamiento penalista: el
convencionalista y empirista, que es propio de la tradición garantista
y de la tendencia que aquí se ha denominado al *derecho penal míni-
mo» y que tiene sus antecedentes en Pufendorf, en Thomasius y en
muchos aspectos hasta en Hobbes, y su máxima expresión en los
ilustrados del XVIII y en la escuela clásica italiana del pasado siglo; y el
sustancialista u ontológico, que informa por contra la tradición au-
toritaria y la tendencia de signo contrario al .derecho penal máximo»
y que sin duda ha prevalecido históricamente, hundiendo sus raíces en
el oscurantismo penal premoderno y reapareciendo con la reacción
anti-ilustrada que se desarrolló en la segunda mitad del XIX en sinto-
nía con proyectos sociales disciplinarios, correccionalistas, policiales o
de cualquier otro modo antiliberales. Mostraré después, en la cuarta
parte de este libro, que en los modernos estados constitucionales de
derecho, y particularmente en el italiano, estas dos tendencias en liti-
gio se hallan ambas presentes, manifestándose la una en el nivel del
.deber ser» normativo y la otra en el nivel del «ser» efectivo del or-
denamiento jurídico.
14. Justificación externa y legitimación interna
1. Punto de vista normativo externo y punto de vista normativo in-
terno: justicia y validez. De ((legitimidad. y de «legitimación. del
derecho penal -como en general del derecho positivo o de cada una
de sus normas o instituciones- puede hablarse en dos sentidos dis-
tintos: en el sentido de «legitimidad» o de «legitimación externa,, y en
el sentido de «legitimidad» o «legitimación interna».
Por legitimación externa o justificación entiendo la legitimación
del derecho penal por referencia a principios normativos externos al
derecho positivo, es decir, a criterios de valoración morales o políticos
o de utilidad de tipo extra o meta-jurídico. Por legitimación interna o
legitimación en sentido estricto entiendo por el contrario la legiti-
mación del derecho penal por referencia a los principios normativos
internos al ordenamiento jurídico mismo, esto es, a criterios de valo-
ración jurídicos o si se quiere intra-jurídicos. El primer tipo de legiti-
macibn tiene que ver con las razones externas o, lo que es lo mismo,
del derecho penal; el segundo, con sus razones internas, o de derecho
penal. La distinción coincide en lo sustancial con la tradicional entre
justicia y validez. Se dirá entonces de un sistema penal, o de uno de
sus institutos, o de una concreta aplicación del mismo, que son legí-
timos desde el punto de vista externo si se los considera « j ustosw
con arreglo a criterios morales, políticos, racionales, naturales, so-
brenaturales u otros semejantes; se dirá por el contrario de ellos que
son legítimos desde el punto de vista interno si se consideran aváli-
dos., es decir, conformes a las normas de derecho positivo que regu-