DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
cirlo, de verificación de los valores constitucionales. Al mismo tiempo,
como se verá en los dos capítulos siguientes, primacía de los derechos
fundamentales - en el sentido literal de que «fundan» la legitimidad
tanto del derecho como del estado- equivale a la primacía axiológi-
ca de la sociedad sobre el estado, entendido el segundo como instru-
mento de la primera y, en definitiva, del punto de vista externo o so-
cial sobre el interno o institucional. De ahí se siguen dos adquisiciones
esenciales de deontología judicial. En primer lugar, la conciencia pro-
fesional del juez como tutor y garante de los derechos fundamentales
de todos los ciudadanos frente a los poderes tanto públicos como pri-
vados. En segundo lugar, el valor que los mismos jueces deben asociar
a la crítica de la jurisdicción por parte de la opinión pública: no sólo
tolerándola, sino ejercitándola ellos mismos como particulares y como
grupo; y dándole valor no sólo en el sentido liberal de su legitimidad
y fecundidad, sino también en el sentido directamente social de la re-
levancia, como criterios de orientación de la jurisprudencia, del punto
de vista expresado por ella de los derechos fundamentales insatisfe-
chos y de los correspondientes intereses materiales. Es por medio de
estas dos vías como el poder judicial se vincula a la soberanía popular:
la garantía de derechos fundamentales de todos, enunciados formal-
mente por la Constitución pero concretamente verificados y sustan-
ciados por su tutela y justiciabilidad, y la crítica y el control popular
sobre la justicia. Y es únicamente sobre esta base como se puede re-
fundar una cultura no corporativa de la independencia del poder ju-
dicial como contrapoder institucional, es decir, como instrumento
de tutela del ciudadano en conflicto potencial con los demás poderes
del estado.
Estos dos puntos de vista se expyesan, en el ordenamiento italiano,
en el art. 3,2." de la Constitución. Esta al menos fue la interpretación
que de tal norma, durante largos años ignorada por la cultura jurídi-
ca y política, se dio a fines de los años sesenta por los jueces asociados
en el grupo «Magistratura Democrática». Fue precisamente la «tarea.
indicada por esta norma de remover los obstáculos que .de hecho. li-
mitan la libertad y la igualdad de los ciudadanos lo que permitió a la
cultura judicial progresista reconocer la divergencia estructural entre
el deber ser constitucional y el ser efectivo del ordenamiento, además
de la invalidez tendencia1 del segundo respecto del primero. Conforme
a ello, la sujeción del juez a la ley, en cuanto sujeción a la ley consti-
tucional, cambió así de signo: ya no el fetichismo y tecnicismo lega-
lista, que agotaba en la ley el horizonte axiológico de la jurisdicción,
sino la aproximación constantemente crítica al derecho vigente para
comprobar su eventual contraste con los valores elevados y difíciles
-la igualdad sustancial y los derechos fundamentales- incorporados
en la Constitución y nunca plenamente realizables. Al mismo tiempo,
la referencia al art. 3,2." y a la primacía de los derechos constitucio-
nales de los ciudadanos representó entonces, para la jurisprudencia