DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

1 COGNOSCITIVISMO O DEClSlONlSMO
fenómenos que considera inmorales o, en todo caso, merecedores de
sanción, sino sólo (y todos) los que, con independencia de sus valoraciones,
vienen formalmente designados por la ley como presupuestos
de una pena. La segunda condición comporta además el carácter
absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el sometimiento
del juez lo es solamente a la ley: sólo si las definiciones legislativas
de las hipótesis de desviación vienen dotadas de referencias empíricas
y fácticas precisas, estarán en realidad en condiciones de
determinar su campo de aplicación de forma tendencialmente exclusiva
y exhaustiva. De ahora en adelante denominaré a la reserva de ley
«principio de mera legalidad., que, como quiera que se la formule, es
una norma dirigida a los jueces, a quienes prescribe la aplicación de
las leyes; y usaré la expresión de ((principio de estricta legalidad.
para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al
legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisión empírica de
las formulaciones legales.
El principio de estricta legalidad,, por tanto, se propone como
una técnica legislativa específica dirigida a excluir, por arbitrarias y
discriminatorias, las convenciones penales referidas no a hechos sino
directamente a personas y, por tanto, con carácter «constitutivo»
antes que «regulativo» de lo que es punible: como las normas que en
terribles ordenamientos pasados perseguían a las brujas, los herejes,
los judíos, los subversivos o los enemigos del pueblo; o como las que
todavía existen en nuestro ordenamiento que persiguen a los «vagos.,
los .vagabundos*, los (cproclives a delinquir», los ((dedicados a tráficos
ilícitos~, los «socialmente peligrosos. y semejantes. Diremos,
pues, aplicando al derecho penal una distinción recientemente elaborada
por la teoría general del derecho, que el principio de estricta legalidad
no admite «normas constitutivas», sino sólo mormas regulativas~
de la desviación punible3: por tanto, no normas que crean o
constituyen ipso iure las situaciones de desviación sin prescribir nada,
sino sólo reglas de comportamiento que establecen una prohibición, es
decir, una modalidad deóntica cuyo contenido no puede ser más que
una acción respecto de la que sea aléticamente posible tanto la omisión
como la comisión, una exigible y la otra no forzosa y, por tanto,
imputable a la culpa o responsabilidad de su autor.
El sentido y el alcance garantista del convencionalismo penal reside
precisamente en esta concepción al mismo tiempo nominalista y
empirista de la desviación punible, que remite a las únicas acciones
taxativamente denotadas por la ley excluyendo de ella cualquier configuración
ontológica o, en todo caso, extra-legal. Auctoritas, non
veritas facit legem es la máxima que expresa este fundamento convencionalista
del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo
del positivismo jurídico4: no es la verdad, la justicia, la moral
ni la naturaleza, sino sólo 10 que con autoridad dice la ley lo que confiere
a un fenómeno relevancia penal. Y la ley no puede calificar