DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
considere lesivo de bienes de fundamental interés individual o colec-
tivo y sea calificado como delito, de competencia de la autoridad ju-
dicial. Y nada impide que pueda considerarlo lesivo de varios bienes,
fundamentales y no fundamentales, y, por consiguiente, merecedor
tanto de una pena como de una sanción administrativa. Naturalmente
una reforma de este tipo supone no sólo una simplificación, sino
también una profunda revisión de la jerarquía de los bienes merece-
dores de tutela: en particular, como se dirá en los apartados 33.3 y
43.5, la despenalización de todas las faltas, así como de todos los de-
litos castigados con multa, incluso cuando sea como alternativa a la
pena privativa de libertad. Esto sólo puede favorecer la certeza del de-
recho penal y, al mismo tiempo, poner freno a la excesiva inflación de
las prohibiciones, los procesos y las penas.
Si las penas pecuniarias son desproporcionadas por defecto, las
penas privativas de derechos, que también tienen un contenido patri-
monial, son a veces desproporcionadas por exceso a la gravedad de
los delitos para los que están previstas. Es completamente absurdo,
además de inicuo, que mientras las multas se encuentran comprendi-
das en todos los ordenamientos entre las «penas principales* y se im-
ponen después de una específica valoración y motivación del juez, las
penas privativas de derechos se configuran como «penas accesorias.
que siguen automáticamente a la condena. Sobre todo en la sociedad
actual, la capacidad de obrar, el acceso a la función pública, el ejer-
cicio de una profesión o de una actividad artesanal o comercial y
hasta el uso del permiso de conducir son condiciones elementales de
trabajo y de supervivencia. Y, en consecuencia, su privación, sobre
todo cuando es a perpetuidad, resulta en la mayor parte de los casos
bastante más gravosa no ya que una pena pecuniaria, sino que la
misma pena privativa de libertad. Es claro que en muchos casos
(quiebras, fraudes, corrupciones, malversaciones, falsedades, infrac-
ciones muy graves de las normas de circulación vial y similares) estas
penas son sin duda pertinentes y, por ello, mucho más adecuadas y
eficaces que una genérica pena restrictiva de la libertad personal.
Pero es esencial que sean elevadas a la categoría de penas principales,
de modo que puedan ser impuestas también de manera exclusiva
para aquellos tipos de delito que hagan necesaria la que Bentham lla-
maba «incapacitación». Y, sobre todo, es necesario que estén sujetas
al principio de jurisdiccionalidad, de manera que sean infligidas por el
juez no automáticamente, sino con conocimiento de causa, es decir,
sobre la base de una exacta comprensión y connotación del hecho 189.
5. Un sistema de penas alternativas. En la perspectiva de la supera-
ción de la pena privativa de libertad, el problema más difícil, es, ob-
viamente, el del tipo de pena con el que sustituirla. Son una ayuda al
respecto, como ya he señalado, las indicaciones provenientes de la ex-
periencia de las llamadas «medidas alternativas.: el arresto domici-