DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

13. (QUE ES EL GARANTISMO?
gado *inferior.. En ella entran, en efecto, las normas no ya en tanto que simplemente
«superiores*, sino en cuanto disciplinan -instituyendo prohibiciones, obligaciones o
facultades, de tipo procesal o sustancial- la actividad normativa de los órganos públicos,
poco importa si sólo primaria o también secundaria respecto a otras fuentes normativas.
15. Uso con alguna duda la expresión estado de derecho socialista, en vez de la
menos comprometedora de estado de derecho social, a causa de los muchos significados
-desde el socialismo %utópico. al *científico)> de Marx, de los .socialismos reales. del
Este a las socialdemocracias europeas y a los diversos socialismos más o menos reformistas-
ya evocados por la palabra «socialismo*, la cual, sin embargo, al menos a los
fines de una teoría del derecho, me parece útilmente redefinible precisamente como un
sistema que consiste en la garantía de los que he llamado «derechos sociales,, y en su
efectiva e igualitaria satisfacción.
16. Además de las tesis formuladas por Hayek en los textos citados en la nota
13, entre los sostenedores de esta tesis de la incompatibilidad entre los dos tipos de garantías
y, más en general, entre estado de derecho y estado social, puede recordarse a
N. Luhmann, 11 Welfare State come problema politico e teorico, en Trasformazioni e
crisi del Welfare State, E. Fano, G. Marramao y S. Rodota (eds.), De Donato, Bari,
1983, pp. 349-359. Véanse también -en apoyo de esta tesis y, más en general, de estrategias
políticas neoconservadoras que justifican perspectivas de deregulation y redimensionamiento
del estado social por la necesidad de salvaguardar el estado de derecho-
los escritos, informados por el paradigma de la auto-poyesis, de los teóricos de la
reflexive Law Peter Heil, Helmut Willke y Gunther Teubner, así como los xerografiados
del mismo Luhmann citados y criticados por D. Zolo, Autopoiesis: un paradigma
conservatore (1986), en Complessita e democrazia, Giappichelli, Turín, 1987, pp.
283-285.
17. Cf., sobre estos temas, N. Bobbio, La democracia y el poder invisibile
(1980), en El futuro, cit., pp. 65-84. Véase además L. Ferrajoli-D. Zolo, Democrazia
autoritaria e capitalismo maturo, Feltrinelli, Milán, 1978 y L. Ferrajoli, Stato di diritto
e stato sociale, cit.
18. Es la dirección indicada por N. Bobbio en Democracia representativa y democracia
directa (1978), en El futuro, cit., pp. 32 s ~.
19. La distinción entre .constitución formal» y «constitución material. fue
usada originariamente para distinguir, según las palabras de C. Mortati, lstituzioni di
diritto pubblico (1949), Cedam, Padua, '1962, pp. 70-71, el texto de la Constitución y
de las leyes constitucionales del .principio supremo institucional., que se concreta en el
.estado sociedad, en el cuerpo social recogido en una serie de concepciones y de fines
comunes., o sea, en los .fines institucionales en torno a los cuales se ordenan las
fuerzas que se encuentran, en virtud de la posesión de los medios adecuados para asegurar
el ejercicio del poder social, en una posición de supraordenación>,; cf. también,
para una noción más o menos del mismo tenor, Id., Costituzione (Dottrine generali), en
Enciclopedia del diritto, cit., XI, 1962, pp. 169-178. Esta confusa noción sociológica de
*constitución material. se ha prestado en muchos casos a ser utilizada para legitimar
las derogaciones de hecho de la constitución formal y las consiguientes propuestas de
reforma dirigidas a la adecuación de ésta a aquéllas. Me parece por ello menos perturbador
utilizar la distinción para designar la divergencia entre modelo constitucional
normativo y orden constitucional efectivo, es decir, entre deber ser (normativo) y ser
(efectivo) del orden constitucional.
20, Para una profundización de estas indicaciones meta-teóricas y de la crítica
epistemológica del normativismo y del realismo, remito, además de al apartado 26.3, a
mi La semantica della teoria del diritto, cit., pp. 104 ss.