DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
debido precisamente a la ausencia, en nuestra tradición teórica, de la
distinción que aquí se ha hecho entre derechos fundamentales y si-
tuaciones de poder: los primeros, ejercidos mediante actos no pro-
ductivos de efectos y, por consiguiente, por su naturaleza no nocivos
para terceros, y las segundas, ejercidas mediante actos productivos de
efectos en la esfera jurídica ajena. Si se acoge esta distinción, no es ver-
dad que toda ley, como escribió Bentham, limite la libertad41. Limitan
la libertad las leyes que comprimen derechos fundamentales, como,
por ejemplo, las normas penales sobre delitos de opinión, de asocia-
ción o de reunión. Por el contrario, las leyes dictadas para la defensa
de tales derechos limitan sobre todo los poderes de los sujetos más
fuertes, en garantía de las libertades o de las expectativas de los suje-
tos más débiles. Así, las leyes que protegen el trabajo limitan los po-
deres de los patronos, ampliando correlativamente las libertades y los
derechos de los trabajadores. Las leyes que disciplinan el crédito y la
propiedad hacen otro tanto con las relaciones de poder entre acree-
dores y deudores y entre propiedad y colectividad. Y lo hacen todavía
de forma más típica, con objeto de impedir las violencias entre parti-
culares y que el más fuerte pueda tomar la justicia por su mano, las
leyes penales y procesales informadas por el sistema de garantías des-
crito en este libro. La función garantista del derecho consiste, en
suma, en la limitación de los poderes y en la correspondiente amplia-
ción de las libertades. En este sentido, la libertad -pero también la
igualdad, en su calidad de garantía de los derechos fundamentales de
todos- depende de las leyes, cuya función es la indicada por Kant, de
hacer convivir las libertades de todos. Aún más: las libertades estan
por su naturaleza destinadas a convivir y cada vez que una libertad
atenta contra la libertad de los demás quiere decir que se ha conver-
tido en un poder.
La esfera del estado de derecho y de sus garantías es sin embargo
limitada. Existen inevitablemente -y dentro de ciertos límites es
bueno que existan- ámbitos de vida sustraídos a ella. En el apartado
25.1 he distinguido cuatro hipótesis alternativas al derecho penal: la
sociedad salvaje y la sociedad disciplinaria, el estado salvaje y el es-
tado disciplinario. Estas cuatro hipótesis no prefiguran solamente las
alternativas a la abolición del derecho penal. Configuran también, es-
quemáticamente, las cuatro formas -ni siquiera incompatibles entre
sí- de las relaciones sociales y políticas de poder que se desarrollan y
conviven sin regulación fuera y, a veces, dentro de la trama del estado
de derecho. Precisamente, la función garantista del derecho no se
cumple ni hacia abajo, frente a los ámbitos de vida domésticos o pu-
ramente privados, ni hacia arriba, en las relaciones internacionales
entre estados. Es sobre todo en estas sedes infra y supra-jurídicas
donde permanecen y se desarrollan micropoderes y macropoderes
salvajes, que son en realidad las formas de poder más incontroladas e
ilimitadas por las que pueden verse perjudicados y subvertidos los