DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

10. EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO
puedan servir para la comisión de delitos más graves pero no probados.
Más adelante veremos, al tratar del proceso, cómo la introducción
de la lógica de la sospecha en la estructura misma del delito ha
dejado sin contenido todas las garantías procesales, y no sólo las penales.
Aquí interesa poner de relieve la extraordinaria expansión,
más allá de los casos ahora recordados, de esta lógica en los grandes
procesos de la época de la emergencia, donde los delitos asociativos, a
menudo, se han interpretado y aplicado de hecho como tipos de sospecha,
es decir, como delitos-marco y, por así decirlo, subrogatorios,
utilizados como hipótesis de trabajo para la realización de las
investigaciones y la detención preventiva de los sospechosos, e in-
tegrad~~ por la simple sospecha de haber cometido otros (más graves
y concretos) delitos, independientemente de la efectiva y comprobada
realización de algún hecho 9. Por lo demás, los delitos asociativos, al
igual que algunos de los de sospecha, están construidos, en oposición
al carácter regulativo y no constitutivo de las normas penales, si-
guiendo el esquema de los tipos de autor (subversivo, terrorista, ma-
fioso, camorrista y similares).
Aludiremos también a otra variante del rodeo que da la ley para
burlar la estricta legalidad en la configuración del «delito»: la previ-
sión de tipos antitéticos utilizables alternativamente (por ejemplo, la
inclusión entre las agravantes del hurto, tanto de la .exposición de
bienes al culto público» como de la .fractura» o la «astucia»), o, por
el contrario, de tipos.-concurrentes, utilizables en forma disyuntiva
(concurso de normas) o conjunta (concurso de delitos), como cir-
cunstancias de calificación del mismo delito daños^^; .devastación»
y «saqueo»; «banda armada* y «asociación subversiva»; ~favoreci-
miento» y «participación» en el delito, y otras) lo. Es obvio que estas
técnicas abren un amplísimo espacio a lo que en el apartado 9.4
hemos llamado «poder judicial de denotación fáctican, que permite al
juez la elección, totalmente discrecional, entre tipos sólo nominal-
mente distintos y entre penas en ocasiones muy diferentes.
Finalmente, y siempre en torno al elemento objetivo, menguan la
garantía de lesividad los diversos tipos delictivos carentes de lesión o
de peligro concreto: delitos contra uno mismo, como la embriaguez o
la tenencia y uso personal, aunque sólo sea en la forma ya vista de de-
lito de sospecha vinculada a la cantidad no .módica», de estupefa-
cientes (cuya penalización directa, por otra parte, sigue discutiéndose);
delitos de peligro abstracto o presunto, cuyo paradigma son los deli-
tos asociativos y los de acuerdo previo; e, incluso, las innumerables
normas contravencionales sin otro objeto que el genérico .orden pú-
blico»: algunas abiertamente anti-liberales, como las relativas a la
Prensa clandestina, a los espectáculos sin permiso o a la blasfemia;
otras, vergonzantemente inmorales, como las relativas a la mendici-
dad, a los oficios itinerantes, a la falta de preparación de los menores
Para el trabajo, y similares. Hay que añadir que en los pasados años