DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
creíble, potestad. Por otro lado, libre de todo vínculo o criterio legal,
la misma confesión, que en rigor no es necesaria, puede no ser ni si-
quiera suficiente para inducir al pacto al ministerio fiscal, que podrá
exigir además la delación de los codelincuentes. Privado del poder de
captura preventiva, pero no de detención (art. 384.1) ni de interro-
gatorio (arts. 364 y 388), el ministerio público ha sido investido de un
enorme poder de predeterminación tanto del método como del con-
tenido del juicio, lo que contradice su naturaleza de «parte» en situa-
ción de igualdad con el imputado -que es el rasgo más característico
del sistema acusatorio- y compromete el principio constitucional
de la obligatoriedad de acción penal. Es obvio que, de hecho, en la
mayor parte de los delitos, el poder de la acusación pública de pactar
la disminución de la pena hasta dos años y de posibilitar con ello la
suspensión condicional (art. 444.3) y más tarde la extinción de la res-
ponsabilidad criminal y de todo efecto penal (art. 445), equivale en la
práctica a sustraer al imputado tanto al proceso como a la pena. Y
hay que preguntarse cuánto tiempo tardará un poder tan desmesura-
do, decisivo para la suerte del proceso y para la medida de la pena
pero privado de cualquier carácter «jurisdiccional», en reavivar la
nunca aquietada aspiración del poder ejecutivo a ponerlo todo bajo
control propio.
6. Un cambio de paradigma del sistema penal. Así pues, las ten-
dencias eficientistas y la lógica de la diferenciación y de la negociación
penal, que ya se manifestaron en las leyes sobre colaboración pre-
miada de los denominados pentiti y en las reformas penitenciarias de
los años setenta y ochenta, han encontrado su máxima realización en
los nuevos procedimientos diferenciados 37. Y se integran, junto a las
citadas leyes premiales, en un movimiento, hasta ahora inadvertido,
hacia un cambio de paradigma de nuestro sistema penal.
Si, en efecto, se consideran la fuerte incidencia penal concedida
por el nuevo código a las dos formas de acuerdo y la ampliación de
las medidas alternativas a la pena introducida por la ley penitenciaria
de 1975 y por la ley Gozzini de 1986, se puede, sin más, hablar de
una reforma indirecta no declarada del derecho penal sustantivo y,
más en concreto, de una fuerte reducción de las penas, provocada no
ya a través de la atenuación de su duración legal, sino mediante téc-
nicas persuasorias de tipo premia1 -tanto en la fase prejudicial de las
investigaciones como en la postjudicial de la ejecución- dirigidas a
coartar in nuce el comportamiento procesal del imputado y después el
comportamiento disciplinar del detenido. Este resultado -rebaja de la
pena a cambio de la colaboración, primero, del imputado y, después,
del encarcelado, con la consiguiente potenciación de la eficacia del sis-
tema procesal y del gobierno de la prisión- se logra a través de tres
alteraciones del sistema que se corresponden con otros tantos ataques
a su raigambre garantista. En primer lugar, la ampliación desmesu-