DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
modo», que en las circunstancias previstas como eximentes la ley
presume que no se podía exigir o, como dice Alf Ross, que «no se
podía esperar que el hombre actuase de modo distinto a como lo ha
hecho. 14'. En este sentido amplio, la inexigibilidad de lo imposible
puede, por lo demás, ser considerada como fundamento común a la
mayor parte de las excusantes objetivas, como el estado de necesidad,
la legítima defensa o el cumplimiento de un deber, que son, a la vez,
circunstancias que excluyen o justifican el delito en cuanto que excluyen
no tanto que el agente pueda observar materialmente la norma,
como que se le pueda exigir -o que se pueda esperar- que la observe.
Más en general, aquélla puede ser considerada como un principio
fundamental del derecho, no sólo en lo penal sino también en
materia civil, donde se encuentra en la base de muchas de las causas
de resolución y rescisión de contratos, de extinción de obligaciones y
de invalidez de pactos148. Finalmente, puesto que la exigibilidad (o posibilidad)
de la omisión del delito puede ser, además de excluida, admitida
en diversa medida, pienso que sus distintos grados, según las
diferentes situaciones de hecho, representan el fundamento que da explicación
a muchas de las circunstancias atenuantes y agravantes 149.
Así resulta sólidamente redimensionada la máxima cognoscitiva,
formulada ya hace cinco siglos por Brian y retomada por Beccaria, de
la impenetrabilidad y no perseguibilidad de pensamientos e intenciones.
La culpabilidad, de hecho, no es ni un pensamiento ni un mero
aspecto interno de la persona, como pretenden las orientaciones puramente
subjetivistas, sino un elemento del hecho, esto es, una conditio
sine qua non del mismo, fundada, más aue en razones éticas o
utilitarista;, en la estructura Íógica de la prohibición, que implica la
oosibilidad material de realización u omisión de la acción. im~utables
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ambas a la intención de un sujeto. Como tal, aquélla es constatable
empíricamente a través de procedimientos inductivos, no distintos, en
principio, de los que permiten comprobar el llamado ((elemento objetivo~.
Lo único que se debe admitir es que la culpabilidad es el elemento
del delito cuya comprobación implica mayores dificultades. Ante
todo, por lo complejo que resulta identificar criterios claros y seguros
en el plano teórico y en el legislativo. Se ha dicho que las excusantes
subjetivas, codificadas por la ley, son (todas y sólo) las circunstancias
en cuya presencia se presume de iure, por exigirlo la certeza del derecho,
la falta de culpabilidad, esto es, la no exigibilidad de abstenerse
de delinquir. Pero no se ha dicho, si se consideran sus variantes espaciales
y temporales, que agoten todas las posibilidades de inexigibilidad
ni que algunas entre ellas, como las excluyentes de la
imputabilidad, integren siempre tales casos. Sobre todo, es difícil lograr
pruebas seguras y controlables para afirmar o para excluir, en el
plano judicial, las excusantes subjetivas establecidas por la ley. Por ú1timo,
una vez comprobadas todas las circunstancias del hecho, es