DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
plicación de casi todos los poderes de instrucción de competencia de la
magistratura en la cabeza de la administración policial: arresto, ins-
pecciones, interrogatorio, investigaciones sumarias. Y se perfeccionó
la diferenciación, dentro del sistema punitivo, de dos subsistemas pe-
nales analizados en los capítulos precedentes: uno ordinario y otro es-
pecial; uno judicial y otro administrativo o policial; uno retributivo o
post delictum, vinculado a las reglas del estado de derecho, y otro
esencialmente preventivo o ante delictum, reservado a las interven-
ciones de la razón de estado y de emergencia como zona exenta de es-
torbos garantistas. Pero el desarrollo del subsistema de policía no
tocó entonces, a no ser marginalmente y de soslayo, la fundación
garantista del subsistema ordinario, no introdujo nuevos métodos
procesales ni nuevos modelos de justicia penal, no influyó más que en
una mínima parte en la cultura y los comportamientos de los jueces.
Al contrario, la crítica que se dirigió entonces a aquella primera le-
gislación de emergencia, y a la que se adhirió la mayoría de los jueces,
fue que trataba de sortear el papel garantista de la magistratura con-
firiendo funciones judiciales supletorias a la policía y anulando las
conquistas de los años sesenta y de los primeros setenta. El balance de
aquella legislación fue en todo caso negativo. Aquellas medidas re-
sultaron absolutamente inútiles en la lucha contra el terrorismo y tu-
vieron como único efecto el de acentuar la capacidad de invasión
policial en la jurisdicción y en la vida de los ciudadanos.
2. Segunda fase: el derecho penal político especial. Una legislación
antiterrorista y un derecho político de excepción propiamente dichos
nacen solamente a finales de 1979, por obra de nuevas leyes y, sobre
todo, de nuevas prácticas judiciales. En esta segunda fase la suplencia
se invierte: es la magistratura, y no ya la policía, la que asume por en-
tero el peso de la lucha contra el terrorismo y a la que se dirigen la
atención y el apoyo de las fuerzas políticas.
Los instrumentos normativos -presentes en parte en el código
Rocco y revitalizados, pero en su mayor parte introducidos por el
decreto Cossiga de 15.12.1979, por la ley sobre arrepentidos de
29.5.1982 y por las diversas leyes y medidas en materia penitenciaria,
son principalmente: 1) la respuesta a gran escala a los delitos asocia-
tivos como marcos de instrucción y como hipótesis de trabajo a de-
sarrollar en el curso del proceso, pero comportando desde el principio
la prisión preventiva de los imputados; 2) la prolongación de la du-
ración máxima de ésta hasta diez años y ocho meses (art. 10 del d.1.
n. 625 de 15.12.1979) y, sobre todo, su transformación en medida au-
tomática y obligatoria gracias al deber de la orden de captura y a la
prohibición de la libertad provisional con arreglo a la sola calificación
del delito hipotetizado y de su naturaleza terrorista (art. 8 del citado
d.1. de 1979); 3) la agravante especial de la «finalidad terrorista», su
no compensabilidad con atenuantes y el consiguiente aumento, rígido