DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

13. 2QUE ES EL GARANTISMO?
y sobre el «cómo» se debe decidir, que se refieren a las fuentes y las
formas de producción de las normas primarias, hacen referencia a
«qué. se debe o no se debe decidir y, por ello, a sus contenidos sus-
tanciales. Y sociales, respecto de las políticas en materia de represen-
tación, pueden ser consideradas sus funciones: mientras, en efecto, el
estado representativo supone que la soberanía resida en el pueblo y
que, por consiguiente, su ejercicio sea legítimo en cuanto represente la
voluntad de la mayoría, el estado de derecho requiere que las institu-
ciones políticas y jurídicas sean instrumentos dirigidos a la satisfacción
de los intereses primarios de todos y sean por tanto legítimas en
cuanto tutelen y realicen concretamente tales intereses. En el orden 1ó-
gico, los dos modelos de democracia son obviamente independientes,
siendo independientes entre sí los sistemas de garantías constitucio-
nales dirigidos a asegurarlos: por una parte, las reglas idóneas para
asegurar, según los esquemas formales de la mera legalidad, la mani-
festación, directa o indirecta, de la voluntad de la mayoría; por otra,
las reglas idóneas para vincular, según los esquemas sustanciales de la
estricta legalidad, los objetos que no deben o deben ser materia de de-
cisión, cualquiera que sea el sujeto llamado a decidir y sea cual fuere
su voluntad. Pero es también claro, en el plano axiológico, que la de-
mocracia sustancial incorpora valores más importantes, y por consi-
guiente previos, en relación con la formal. Ninguna mayoría, se ha
dicho, puede decidir la supresión de un inocente o la privación de los
derechos fundamentales de un individuo o un grupo minoritario; y
tampoco puede dejar de decidir las medidas necesarias para que a un
ciudadano le sea asegurada la subsistencia y la supervivencia. En
suma, el principio de la democracia política, relativo al quién decide,
se encuentra subordinado a los principios de la democracia social
relativos a qué no es lícito decidir y a qué es lícito dejar de decidir.
Si esto es verdad, la expansión de la democracia, tras la conquista
política del sufragio universal, podrá acontecer no sólo mediante la
multiplicación de las sedes tambien no políticas en las que resulta for-
malmente democratizado el «quién» y el «cómo» de las decisiones18,
sino sobre todo mediante la extensión de los vínculos estructurales y
funcionales impuestos a todos los poderes -democráticos y buro-
cráticos, públicos y privados- para la tutela sustancial de derechos
vitales siempre nuevos y, a la vez, mediante la elaboración de nuevas
técnicas garantistas aptas para asegurar una mayor efectividad. Como
veremos en el apartado 60, la noción de .bien» o «derecho vital» es
histórica y no natural, ético-valorativa y no empírico-descriptiva. El
aire que se respira no fue nunca en el pasado un bien jurídico o un de-
recho, porque no había estado nunca amenazado; está llegando a
serlo hoy con los peligros de la guerra atómica, de la contaminación
radiactiva y de otras catástrofes artificiales. Si en la época liberal
sólo se consideraron vitales los derechos a la vida y a la libertad y en
este siglo también el derecho a la vivienda, al trabajo, a la enseñanza