DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
;funzione della legge penale, cit., pp. 47-84; H. Hentig, La pena cit., 11, pp. 49-181;
p. Rossi, La pena di morte e la sua critica, Bozzi, Génova, 1932, pp. 29-52; 1. Mereu,
morte come pena, Editori Europei Associati, Milán, 1982. Sobre el origen doméstico
y la posterior recepción en el derecho de las ciudades de las distintas formas de ejecu-
ción capital en la antigua Grecia -ahorcamiento, empalamiento, crucifixión, sepulta-
miento en vivo, lapidación y precipitación- cf. por último E. Cantarella, Le esecuzio-
ni capitali in Grecia e in Roma. 1, La Grecia, Giuffre, Milán, 1988. Sobre el originario
significado sacrificial y expiatorio de la pena de muerte, véanse R. Girard, La violence
et le sacré (1972), trad. it. de O. Fatica, La violenza e il sacro, Adelphi, Milán, 1980; en
para el antiguo derecho romano, donde la pena capital era pronunciada con
la fórmula sacer esto y comportaba la consecratio del reo a los dioses con la consi-
guiente facultad de matarlo para cualquiera, cf. Th. Mommsen, Romisches Strafrecht
(1899), trad. fr. de J. Duquesne, Le droit pénal romain, Fontemoing, París, 1907, t. 111,
pp. 233-238; C. Ferrini, Esposizione, cit., pp. 143 SS.; G. Pugliese, Diritto penale YO-
mano, en V. Arangio Ruiz, A. Guarino, G. Pugliese, 11 diritto romano, Jouvence,
Roma, 1980, pp. 253 SS.; B. Santalucia, Pena criminale (diritto romano), en En-
ciclopedia del diritto, cit., XXXII, 1982, pp. 735 SS. Por lo demás, el carácter ritual y
religioso de las antiguas ejecuciones viene señalado por la palabra supplicium, que
quiere decir a la vez «súplica a Dios», «plegaria,>, «sacrificio, «pena capital. y genéri-
camente «penan con tormentos. Piénsese además en el carácter ambivalente -pena y
juicio de Dios- asociado a muchos suplicios en los primitivos juicios por ordalía
(supra, nota 31 del cap. 3) y de los que es un residuo la gracia todavía hoy acordada en
algunos ordenamientos al condenado que sobrevive a la silla eléctrica o a cualquier otra
ejecución.
84. D.48.19.8; 48.19.11.3; D.48.19.28-31 y 38; CI. 9.17; CI. 9.47. En el léxico
rornanista «penas capitales» no son sólo aquellas que privan de la vida, sino también las
que comportan la muerte civil, es decir, la pérdida de la ciudadanía y de los derechos
conexos (deminutio capitis maxima ve1 media), y que ponen a los condenados en la
condición de sewi poenae (D. 48.19.2 pr.; D. 48.19.36): como la deportatio; la condena
in opus metalli, esto es, a trabajos forzados en las minas, o también in opus publicum;
la condena a combatir en el circo in ludum gladiatorum o in ludum venatorium. Ha de
recordarse además, al tratarse quizá de la experiencia aboIicionista más antigua, la po-
sibilidad introducida durante la república para los ciudadanos de sustituir la pena de
muerte por ekéxrlrum y el aqua et ignr rnterdictro, gracias a la provocatro ad populum
ejercida con las palabras provoco o civis romanus sum. La abolición, que además de la
muerte incluía también la fustigación, se hace remontar a tres leyes -una lex Valeria
del 509 a.c., tras la expulsión del rey Tarquinio, una segunda lex Valeria del 300 a.c.
y una lex Porcia del 195- de las que hablan Salustio (De coniuratione Catilinae, LI) y,
con justo orgullo, Cicerón: 4Ista laus primum est majorum nostrorum, Quirites, qui ex-
pulsis regibus nullum in libero populo vestigium crudelitatis regiae retinuerunt, deinde
multorum virorum fortium, qui vestram libertatem non acerbitate suppliciorum infes-
tam, sed lenitate legum munitam esse voluerunt. (Pro C. Rabirio perduellonis reo, 111).
Es bien cierto que el mismo Cicerón recuerda la condena a muerte, en época republi-
cana, de Saturnino, de los Gracos y de los cómplices de Catilina, y que por otra parte
fue mantenido el suplicio (fustuarium) para los casos de deserción. Sin embargo, como
escribió Francesco Carrara, estas muertes, e incluso las proscripciones de Sila y de los
triumviros, «se hacían jure bellico, quasi in hostes devictos, no judicialim, derogando la
ley Porcia «en virtud de los poderes excepcionales que con ocasión de calamidades con-
cedía el Senado a los cónsules con la célebre fórmula consules provideant ne quid
Respublica detrimenti capiatn (o. c., apartado 661 bis, pp. 108-109). La pena de
muerte, junto a las penas corporales, fue mantenida sin embargo para los esclavos y