DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

5 SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR LAS IDEOLOGIAS PENALES
las penas funciones de integración social a través del general reforza-
miento de la fidelidad al estado así como de la promoción del con-
formismo de las conductas: desde las doctrinas que conciben genéri-
camente el derecho penal como un instrumento insustituible de
«orientación moral» y de ((educación colectiva,, 'O, hasta la reciente
doctrina de Gunther Jakobs que, inspirándose en las ideas sistémicas
de Niklas Luhmann, justifica la pena como factor de cohesión del sis-
tema político-social merced a su capacidad de restaurar la confianza
colectiva, sobresaltada por las transgresiones, en la estabilidad del or-
denamiento y por consiguiente de renovar la fidelidad de los ciuda-
danos hacia las instituciones 171.
Tampoco estas doctrinas son del todo nuevas. Sus antecedentes
pueden verse, además de en las perversiones ético-formalistas del po-
sitivismo jurídico alemán de la primera mitad del siglo xx 172, en las ya
recordadas doctrinas «expresivas» o «denunciatorias» de la pena de
James F. Stephen y de Lord Devlin 173, y sobre todo en la doctrina
«realista» de Gabriel Tarde, que a fines del siglo pasado fundamentó
el utilitarismo penal precisamente en el valor que socialmente se atri-
buye a los factores irracionales de la indignación y del odio provoca-
dos por el delito y satisfechos por la pena 174. En el plano sociológico,
por otra parte, la teoría sistémica de Jakobs no añade nada a la teoría
de la desviación de Emile Durkheim, que había concebido en términos
semejantes la pena como un factor de estabilización social «destinado
sobre todo a actuar sobre las personas honestas,, reafirmando sus sen-
timientos colectivos y cohesionando la solidaridad contra los desvia-
dos A diferencia de la teoría de Durkheim, que nunca ha preten-
dido ofrecer una justificación, sino sólo una explicación de la pena176,
esta doctrina es por el contrario -igual que las moralistas y denun-
ciatorias de Stephen y de sus epígonos contemporáneos, así como de
la cínico-realista de Tarde- una ideología de legitimación apriorísti-
ca tanto del derecho penal como de la pena. Parece claro, en efecto,
que al reducir al individuo a ((subsistema físico-psíquico)) 17' funcio-
nalmente subordinado a las exigencias del sistema social general,
dicha doctrina se acompaña inevitablemente de modelos de derecho
penal máximo e ilimitado, programáticamente indiferentes a la tutela
de los derechos de la persona. El punto de vista de la justificación ex-
terna desaparece también en este caso, quedando enteramente redu-
cido al punto de vista interno, importando poco que éste, en vez de
identificarse con el ethos del estado o con cualquier pretendida mo-
ralidad interna del derecho, se haya convertido en la mera exigencia
funcional de autoconservación del sistema político.
2. La formulación ilustrada del fin de la prevención general negati-
va. La pena ejemplar: Grocio, Hobbes, Locke, Beccaria, Filangieri y
Bentham. Las doctrinas de la prevención general llamada negativa, o
de la intimidación, tienen el mérito de ser las únicas que no confunden