DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
nas iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII en forma de derecho o derechos
naturales, han sido consagrados en las modernas constituciones
en forma de principios normativos fundamentales que contienen limitaciones
o imperativos negativos -o también positivos, como los
expresados por los llamados ((derechos sociales» o «materiales» (al
trabajo, a la salud, a la subsistencia, a la educación, etc.) añadidos en
las constituciones de este siglo- cuyos destinatarios son los legisladores
y el resto de los poderes públicos. En particular, los llamados
derechos «inviolables» de la persona, derechos «personalísimosx o
«indisponiblesn no son sino la forma jurídica positiva que los derechos
naturales, teorizados como pre o meta o supra-jurídicos en los
orígenes del estado moderno, han asumido con su garantía en tanto
que «derechos subjetivos* en las Constituciones modernas. En este
sentido bien puede decirse que las doctrinas contractualistas y utilitarista~
de los derechos naturales representan la base filosófica del derecho
penal moderno y más en general del moderno derecho público.
El fundamento político o externo del moderno estado de derecho
está en efecto en su función de garantía de los derechos fundamentales
mediante la sanción de la anulabilidad de los actos inválidos: de las
leyes, por violación de las normas constitucionales; de los actos administrativos
y decisiones judiciales, por violación de las leyes constitucionalmente
válidas.
El resultado de este proceso de positivación del derecho natural
ha sido una aproximación entre legitimación interna o deber ser jurídico
y legitimación externa o deber ser extrajurídico, es decir, una
juridificación de éste mediante la interiorización en el derecho positivo
de muchos de los viejos criterios y valores sustanciales de legitimación
externa que habían sido expresados por las doctrinas ilustradas
del derecho natural. Si hubiera que valorar los ordenamientos
jurídicos de los estados modernos por los principios generales enunciados
en sus constituciones, serían bien pocas las críticas que cabría
formular contra ellos desde un punto de vista externo, es decir, desde
el punto de vista ético-político o de la justicia. De la Declaración de
derechos de 1789 en adelante, todos los textos constitucionales -de
la Constitución italiana a las del resto de los países europeos, de la
de los Estados Unidos a las de la Unión Soviética y el resto de los países
socialistas, y hasta las Constituciones de los países del tercer
mundo- han incorporado de hecho gran parte de los principios de
justicia tradicionalmente expresados por las doctrinas del derecho natural.
En estas condiciones el antiguo conflicto entre derecho positivo y
derecho natural y entre positivismo jurídico y iusnaturalismo ha perdido
gran parte de su significado filosófico-político, al haberse cambiado
los términos de la separación entre derecho y moral, entre validez
y justicia, entre derecho como es y derecho como debe ser. Ida
diferencia entre ser y deber ser del derecho expresado por la vieja di-