DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

13. iQUE ES EL GARANTISMOP
sus normas superiores. A causa de los desniveles entre normas y de
que cada nivel se configura como fáctico respecto del superior y
como normativo respecto del inferior, no son la coherencia y la ple-
nitud las características estructurales del derecho vigente, sino la in-
coherencia y la falta de plenitud, debidas a las inevitables violaciones
de hecho de las prohibiciones y de las obligaciones normativamente
impuestas al legislador. La tarea del jurista, en una perspectiva posi-
tivista de tipo crítico, no es, pues, sistematizar y reelaborar las normas
del ordenamiento para presentarlas con una coherencia y una plenitud
que efectivamente no tienen 31, sino, por el contrario, explicitar la
incoherencia y la falta de plenitud mediante juicios de invalidez sobre
las inferiores y correlativamente de inefectividad sobre las superiores.
Es así como la crítica del derecho positivo desde el punto de vista del
derecho positivo tiene una función descriptiva de sus antinomias y de
sus lagunas y al mismo tiempo prescriptiva de su auto-reforma, me-
diante la invalidación de las primeras y la integración de las segundas.
Mientras tanto, al no ser nunca eliminables del todo tales vicios,
las aporías del garantismo dan lugar a complejos problemas teóricos
y prácticos. Señalaré aquí, por su importancia, uno solo de éstos,
que se presenta como un dilema que divide a la jurisprudencia y a la
ciencia jurídica progresistas. En un ordenamiento de constitución rí-
gida como es el nuestro, frente a una ley de dudosa validez, tanto el
juez como el jurista tienen ante sí dos caminos igualmente legítimos:
pueden hacerla cuadrar con la Constitución, aportando interpreta-
ciones que reduzcan su alcance normativo pero legitimando así su
conservación; o pueden enfatizar el contraste con la Constitución,
acentuando los aspectos de invalidez de aquélla pero avalando de
este modo, en tanto la norma no sea anulada, interpretaciones an-
ticonstitucionales. Tómese por ejemplo la duda de validez consti-
tucional que puede suscitar el art. 290 del código Rocco sobre el
desacato al gobierno y el consiguiente problema de la aplicación de
esta norma al caso de quien dice públicamente «gobierno ladrón».
Siguiendo el primer camino se dirá que la norma es válida en base a
una interpretación restrictiva de la misma que excluye su aplicación a
la frase «gobierno ladrón», que se entiende permitida por el principio
constitucional de libertad de expresión. Siguiendo la segunda, se dirá
por el contrario que la misma norma es inválida conforme a una in-
terpretación extensiva que incluye su aplicación a la misma frase,
igualmente considerada permitida por el principio constitucional de li-
bertad de expresión. Es difícil decir cuál de las dos estrategias de so-
lución de la antinomia es preferible en la práctica: si la que impide
en el caso concreto una decisión claramente en contraste con la Cons-
titución, a costa de dejar que en casos futuros puedan adoptarse po-
sibles decisiones análogas; O bien la que insta la supresión de la
norma para casos futuros, a costa de avalar mientras tanto interpre-
taciones aberrantes en los casos concretos. Puede decirse no obstante