DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERlFlCAClON Y VALORACION
o sea, de los términos o confines de la controversia y de la argumentación- ha sido fatigosamente
reconstruida a través del influjo ejercido por ella en la Rhetorica ad
Herennium, en el De inventione de Cicerón, en las lstitutiones oratoriae de Quintiiiano
y en el De rhetorica de san Agustín. De Cicerón, Topica, 11, 8, es la ya recordada definición
de argumentum como .ratio, quae rei dubiae faciat fidemn, que será recogida
por toda la tradición retórica y jurídica medieval, de Boecio a Irnerio, de Azón y
Acursio a Cino de Pistoya y a Bártolo. Sobre el influjo de la retórica en la experiencia
procesal romana, cf. A. Giuliani, o. c., pp. 46-111; Th. Viehweg, Topik und /urisprudenz
(1953), hay trad. cast. de L. Díez-Picazo, con prólogo de E. García de
Enterría, Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964; G. Pugliese, La preuve dans
le proces romain de l'époque classique, cit.
41. Boecio, De differentiis topicis, en Patrologiae latinae cursus completus, accurante
J. P. Migne (1844-1866), reimpr., Brepols, Turnhout, 1963-1977, vol. LXIV,
cc. 1173-1218; Casiodoro, De artibus ac disciplinrs liberalium litterarum, ibid., LXX,
cc. 1150-1220; Isidoro de Sevilla, Etymologiarum ltbri XX, ibid., LXXXII, cc. 73-728
(hay ed. cast. bilingüe de J. Oroz Reta y M. A. Marcos Casquero, Etimologías, 2
vols., B.A.C., Madrid, 1982-83); Alcuino, Dialogus de rhetorica et virtutibus, ibid., CI,
cc. 919-950; Id., De dialectica, ibid., cc. 950-976; Ivo de Chartres, Decretum, ibid.,
CLXI, cc. 47.1036; Id., Panormia, ibid., cc. 1045-1344; Abelardo, Sic et non, ibid.,
CLXXVIII, cc. 1339-1610; Hugo de San Víctor, Eruditionis didascalicae libri VII,
ibtd., CLXXVI, CC. 739-838; Juan de Salisbury, Polycrattcus, ibid., CXCIX, cc. 379-822
(hay trad. cast. dirigida por M. A. Ladero, Policraticus, Nacional, Madrid, 1983); Id.,
Metalogicus, ibrd., cc. 823-946; Irnerio, Summa codicrs, en Quaestiones de iuris subtilitatibus
des Irnerius, mit einer Einleitung, ed. por H. Fitting, Buchdruckerei des
Waisenhauses, Berlín, 1894; Tancredo, Ordo iudtciarius, en Pillii, Tancredi, Gratiae,
libri de iudiciorum ordine, cit.; Gracia Aretino, Summa de iudiciario ordine, ibid.; cf.
además la recopilación de escritos procesal-canonistas ed. por L. Wahrmund, Quellen
zur Geschichte des romisch-kanonischen Prozesses im Mtttelalter, Wagner, Innsbruck,
1905-1928. Sobre la estructura del ordo iudiciarius, en particular en los escritos de Juan
de Salisbury, cf. A. Giuliani, Prova, cit., pp. 529-533, que la contrapone, como .orden
isonómico>>, al .orden asimétrico* de los actores del proceso que caracterizará a la inquisición.
42. Cf. A. Giuliani, 11 concetto di prova, cit., pp. 11,38, 60, 120, que apunta a
las artes médicas, además de a las judiciales, entre las raíces empíricas del método inductivo
prefigurado por la teoría presocrática de los signos. El método retórico-inductivo
se identificó hasta tal punto con el arte oratoria judicial que el término retór rico^^
fue durante mucho tiempo sinónimo de .jurista. y de *abogado. (F. Calasso,
Medioevo del diritto, Giuffre, Milán, 1954, p. 278).
43. Tanto en la experiencia griega como en la medieval, el paso del sistema de las
pruebas irracionales y de ordalía al de las pruebas racionales no habría sido posible,
según Giuliani, sin la asimilación de la .lógica de lo probable, ligada a la tradición tópico-retórica*
(A. Giuliani, o. c., p. 136; Id., Prova, cit., p. 533). La disputa judicial, en
efecto, se configura ante todo, desde los primeros estudios retóricos, como un método
de investigación inductiva, donde la búsqueda de la verdad se confía a las argumentaciones
de las partes, según el esquema dialéctico de la contradictio entre probationes o
confirmationes y confutationes o reprehensiones (ibid., pp. 80-87, 120 SS., 142-158,
170 SS.). Conforme a este esquema -que refleja una contienda judicial no física sino argumentativa,
mediante prueba y error- es como toma origen el sistema del proceso
acusatorio: .Pues tanto lo verdadero como lo verosímil*, escribe Aristóteles, Retórica,
1, 1, 1355a, pp. 7-9, *es propio de la misma facultad verlo ... Pues que los demás tratan
dentro del arte lo exterior al asunto, Y por qué se inclinan más a la oratoria forense, está