DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

4 LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
La paradoja es en realidad aparente. El positivismo jurídico nace
coiilo exigencia iusiiaturalista porque inicialmente, antcs dc ioi~soli-
darse el monopolio estatal de las fuentes de producción y convalida-
ción jurídica, tal monopolio era visto como un «deber ser» más bien
que como un «ser»; y el principio de legalidad, que expresará el
punto de vista interno de la validez separado de hecho del externo de
la justicia, no correspondía aún a una tesis científica o descriptiva
«fundada., sino sólo a un principio axiológico o normativo «fun-
dante», dictado él mismo desde un punto de vista externo a las insti-
tuciones entonces vigentes. El problema de Hobbes era en definitiva el
de fundamentar la positividad de las leyes civiles, para sancionar los
imperativos que reiteran de las leyes naturales. Comparadas con la
precariedad «natural» de éstas, aquéllas son concebidas en efecto
como la forma «artificial» 33 idónea para garantizar establemente sus
contenidos 34; y es precisamente la forma artificial o positiva de tales
contenidos que al menos en parte se realizará con la incorporación de
los derechos naturales en las futuras constituciones en forma de «ga-
rantías» legales positivas la que se persigue, antes del nacimiento del
moderno estado de derecho, como un «deber ser».
Lo que unifica todo el pensamiento político ilustrado, y que sólo
será desmentido por el idealismo decimonónico, es en todo caso la
concepción (del deber ser) del estado y del derecho positivo no como
fines o valores en sí mismos, sino como instrumentos de garantía de
los contenidos y de los valores dictados por el derecho natural y asu-
midos como sus fundamentos externos: ya se entiendan éstos al modo
tradicional como imperativos de la naturaleza o de la razón, ya se les
considere, como hace Hobbes, como .teoremas>> o principios de cien-
cia política 35. Este punto de vista externo, constantemente mantenido
por el pensamiento ilustrado, se explica por el hecho de que el nuevo
estado que venía formándose en la crisis del ancien régime imponía la
carga de la justificación, es decir, de la elaboración de los fines utilitario~
extra-estatales y de los límites racionales idóneos para justificarlo.
Ello confirió en cualquier caso al pensamiento jurídico ilustrado
-aun (o quizá en tanto que) movido por premisas iusnaturalistasun
papel reformador y una capacidad de propuesta no superadas: dirigiéndolo
hacia la ~legislación», esto es, al derecho de hacer o de reformar,
como el «objeto común de los que piensan. 36, y permitiéndole
poner las bases del «estado de derecho* como sistema de poder
vinculado por reglas y que asume como fin no valores ultraterrenos o
ultrahistóricos, sino la tutela de la vida y de los demás derechos fundamentales
de los ciudadanos.
2. La regresión ideológica de la cultura jurídica decimonónica. El
sustancialismo iurídico. Tras la formación del estado liberal, el de-
sarrollo de las codificaciones y el consiguiente ocaso del derecho na-
tural, la cultura jurídica pierde cualquier referencia axiológica externa