DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
natzrrel, Merigot, París, 1780, liv. 11, tit. 2, ch. 2, n. 7-8); Jousse dividió las penas en de-
gales. y «arbitrarias., estas últimas confiadas a la *prudencia del juez. y dependientes
*del lugar, del tiempo, de la causa, de la cantidad o cualidad del delito, así como de la
persona, de su estado, de su sexo, de la reincidencia, de la mala voluntad o de otras cir-
cunstancias que puedan contribuir a hacer el delito más o menos grave» (Traité de /u
justice criminelle de Frunce, cit., 1, pp. 37-38 y 11, pp. 591 SS.); Antoine Despeisses por
el contrario había afirmado, un siglo antes, que «pertenece al arbitrio del juez condenar
al imputado a la pena que le parezca más adecuada. (Traité des crimes, part 1, tit. 12,
sec. 1, n. 1).
171. De los delitos y de las penas, cit., 111, p. 29.
172. Ibid., 3, p. 30 y 4, pp. 31 y 32; ibid., 41, pp. 105-106: .¿Queréis evitar los
delitos? Haced que las leyes sean claras y simples ... Haced que los hombres las teman,
y no teman más que a ellas. El temor de las leyes es saludable, pero el de hombre a
hombre es fatal y fecundo de delitos. Los hombres esclavos son más sensuales, más de-
senvueltos y más crueles que los hombres libres*. Cf. también F. Bacon, De dignitate,
cit., lib. VIII, afor. 46, p. 813: .Optima est lex quae minimum relinquit arbitrio iudicis,
optimus iudex qui minimum sibin; Ch. Montesquieu, Del espíritu, cit., XI, 6;
J. Bentham, Teoría de las penas, cit., t. 1, lib. 1, cap. XI, p. 100, que sin embargo admite
«una cierta latitud al juez para no agravar la pena, sino para minorarla*; G. Romag-
nosi, Génesis, cit., 559, pp. 220-222. Contra el arbitrio de los jueces véanse también los
escritos citados en las notas 23 y 24 del cap. 1.
173. Con las .penas taxativas*, escribió Carrara, se quería «conseguir que los
culpables fueran castigados, no por el hombre, sino por la ley. (o. c., apartado 887,
p. 357). Véanse también, sobre el código francés de 1791, A. F. Le Sellyer, o. c.,
pp. 385-387; y, sobre la determinación legal de la pena entre un mínimo y un máximo
en el código de Pedro Leopoldo y, de forma bastante más amplia y precisa, en el de José
11, A. Pertile, o. c., pp. 398-399, donde se recuerda también la ley toscana de Fernando
111 de 1795 que, según el ejemplo francés, sustrajo a los jueces toda discrecionalidad en
la aplicación de la pena.
174. Cf. el apartado 21.4 y las obras citadas en la nota 152 del cap. 5.
175. Italia es quizá el país europeo en el que las medidas alternativas a la deten-
ción han sido introducidas con más retraso: baste pensar que la probution se introdujo
en Noruega en el siglo pasado, en Inglaterra y Dinamarca en los primeros años de este
siglo, en Francia, Alemania y Suecia en los años cuarenta y cincuenta; que la semili-
bertad o semidetención, acompañada a veces de la obligación de trabajo en el exterior,
fue introducida entre los años treinta y sesenta en Francia, Holanda y Suiza, y en los
años sesenta en Bélgica, Austria y Dinamarca; que en Alemania, Holanda, Bélgica y
Suiza se introdujo antes de 1975 el arresto de fin de semana; y que otras formas de res-
tricción de la libertad -de la colocación en instituciones no carcelarias a formas de tra-
bajo útiles para la comunidad- han sido experimentadas desde finales del siglo pasado
en Noruega, entre los años treinta y sesenta en Holanda, Suiza y Alemania y después de
1960 en Inglaterra y en Dinamarca. Los arrestos domiciliarios, aparte de la experiencia
española, que se remonta al siglo pasado, son una novedad italiana introducida por la
ley de 10 de octubre de 1986 (cf. Prison Informatlon Bulletin, cit., pp. 6-13).
176. Programa. Parte general, 11, pp. 28-29. Contra cualquier forma de incerti-
dumbre sobre la duración de la pena y sobre la ilegitimidad de la suspensión o modifi-
cación de la pena durante la ejecución, cf. también, ibid., apartados 1026-1027, pp.
496-506.
177. Principios del código'penal, cit., tercera parte, X, p. 322. No es distinta la
opinión de Beccaria: «considérese que la clemencia es virtud del legislador, no del eje-
cutor de las leyes; que debe resplandecer en el códice, no en los juicios particulares; que